Resumo de Penal
Introdução ao Direito Penal
1.Definição
O Direito é dividido em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Penal, bem como outros ramos, pertence ao Direito Público, que se caracteriza pela desigualdade entre as partes nas relações jurídicas, uma vez que, com o objetivo de assegurar o bem comum da sociedade e visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Diante disso, ao ente estatal, que tem como função principal a busca pelo bem comum, são conferidas prerrogativas e poderes excepcionais que asseguram ao ente público uma posição jurídica de superioridade frente ao particular.
Tendo em vista esse entendimento geral, conceitua-se o Direito Penal como o ramo do Direito Público que tem como objeto a tutela dos bens jurídicos indispensáveis à harmonia social, através de normas sancionadoras. Desse modo, o Direito Penal disciplina o direito do Estado de punir o responsável pela prática de uma infração penal (que representa um gênero, cujas espécies são os crimes e as contravenções penais) e, para tanto, essa área do Direito estabelece as condutas tipificadas pela legislação como ilícitas e reprovadas pela sociedade, bem como define as respectivas sanções que serão aplicadas ao agente infrator.
Em decorrência disso, o Direito Penal pode ser classificado como:
- Subjetivo: que se refere ao próprio poder e dever de punir do Estado.
- Objetivo: trata a respeito do conjunto das normas penais que estão em vigor em uma determinada região.
É importante destacar, também, que o Direito Penal pode ser conceituado conforme os aspectos Formal ou Estático (conjunto de normas que especificam as infrações), Material (condutas humanas reprovadas pela sociedade) e Sociológico ou Dinâmico (instrumento de controle social).
Ressalta-se que a punição ao agente infrator poderá ser aplicada conforme ao fato, ao autor, pelos dois motivos concomitantes ou, até mesmo, ora por um, ora por outro. Examinemos:
- Direito Penal do Fato: a sanção penal busca punir o fato criminoso, sem levar em conta a vida pregressa de quem o cometeu. O sistema penal brasileiro adotou, para fins de configuração do crime, o direito penal do fato. Diante disso, é que se evidencia a não punição nos conhecidos crimes impossíveis previstos no Código Penal (Art. 2º, CPB).
Tradução Jurídica: “Como assim prof.? Me dê um exemplo de crime impossível!”
Imagine que um assassino profissional foi contratado para matar Joelma e, para executar essa tarefa, disparou a sua arma contra a vítima que se encontrava dormindo. Entretanto, após feita a perícia verificou-se que Joelma já se encontrava morta em razão de um ataque cardíaco. Ou seja, ainda que o assassino tivesse a intenção de matar, ele não responderá pela morte, uma vez que ele não foi autor do fato.
- Direito Penal do Autor: nesse caso, a sanção penal visa punir a pessoa do criminoso, analisando seu histórico, personalidade e condições pessoais, podendo servir como fundamento para aumento e redução da pena. No ordenamento brasileiro, é aplicado no momento posterior à responsabilização penal, como na fixação da pena, do regime de cumprimento etc.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
Aquele agente que já foi condenado, fugiu do presídio, sequestrou alguém e o manteve refém sob a mira de uma arma e com outros tipos de ameaça/violência, até que o dinheiro/recompensa fosse sacado do caixa eletrônico, necessariamente deve receber uma punição maior pelo crime de sequestro, por exemplo.
2.Conceitos Importantes
Alguns conceitos são importantes de serem mencionados, quais sejam, Direito Penal, Criminologia e Política Criminal. O primeiro, como já definido, é o conjunto de normas que visam punir as condutas reprovadas pela sociedade, sejam elas definidas como crimes ou contravenções penais. A segunda representa a ciência que tem por objeto o fenômeno e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente, sua conduta delituosa e estuda uma forma de ressocializá-lo. Por fim, é importante mencionar que o terceiro é uma ciência que visa desenvolver estratégias para tornar o Direito Penal mais eficiente em seu caráter preventivo, punitivo e ressocializador.
Atenção!! As seguintes dicas facilitam na compreensão dos conceitos:
-Direito Penal são as próprias leis penais;
-Criminologia termina com “gia” que indica ciência que estuda o crime. Assim como biologia, economia…
-Política Criminal: existem tantas políticas/ações governamentais para promover o “bem comum”, como política de educação, política de saúde etc. Ou seja, o termo “política” está ligado à ideia de governar e, nesse caso, implementar ações para diminuir a criminalidade.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
Direito Penal | Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Ex.: Um belo dia, dois garotinhos, Molusco e Aécim, roubaram a casa de uma velhinha e levaram todo o dinheiro dela mediante grave ameaça. Com o dinheiro, Molusco comprou um Triplex e Aécim um helicóptero para continuar com as suas atividades de traficante e alavancar sua carreira. |
Criminologia | Qual a relação causal levou o Molusco e Aécim, inserido no contexto da empreitada delitiva, a realizar a conduta delituosa? |
Política Criminal | Quais são as medidas cabíveis para diminuir a probabilidade de pessoas inseridas em contexto semelhante ao do agente Molusco e Aécim praticarem crime roubo? #PiadaInfame #ARespostaé:Aprender AVotarCertoDaPróximaVez |
3. Funções do Direito Penal
Essas funções se classificam conforme o papel que o direito penal visa desempenhar na sociedade:
- Mediata: consiste em impedir a vingança privada, que tende a ser desproporcional e, além disso, busca assegurar que o Estado não viole os direitos dos cidadãos e atue na prevenção/punição dos crimes sem abuso de autoridade (limitações ao próprio Poder Punitivo do Estado).
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
A expressão vingança privada refere-se à situação em que a vítima de determinado crime se vinga do agressor sem que para tanto precise recorrer ao Estado e seus agentes.
Ex.: Bruno (goleiro) mata Eliza Samúdio, filha de José, e este, para se vingar, mata o filho de Bruno.
Com relação ao crime de abuso de autoridade, é muito comum ver casos em que alguém é agredido por guardas municipais ou policiais por filmar uma abordagem dos agentes.
Atenção! Existe uma exceção à vedação da vingança privada no art. 57 do Estatuto do Índio: “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”
- Imediata: neste caso, a função imediata é divergente e existem duas correntes: na primeira, a missão do Direito Penal seria proteger bens jurídicos (adeptos do funcionalismo de Roxin – prevalece no Brasil). Na segunda, a missão do Direito Penal é assegurar o ordenamento jurídico – a vigência da norma (adeptos ao funcionalismo de Jakobs).
Tradução Jurídica: Se Pablo deixar de pagar por um produto adquirido junto ao estabelecimento de Anitta, Pablo será responsabilizado pelo inadimplemento tendo seu nome inscrito no SPC (por exemplo), mas não será preso por isso). Em contrapartida, se caso Anitta assassinar Pablo em razão do não pagamento da quantia correspondente ao produto, Anitta poderá ser privada de sua liberdade, uma vez que a legislação define as condutas merecedoras de pena, e considera a vida um dos bens jurídicos mais importantes, justificando, portanto, uma maior proteção e uma punição mais severa.
Atenção! O direito de punir estatal não é absoluto, muito menos incondicionado e tampouco ilimitado.
Como assim prof? O nosso ordenamento jurídico estabelece limites ao direito de punir do Estado:
-Quanto ao modo: o direito de punir deve respeitar os direitos e garantias fundamentais, evitando a hipertrofia da punição. O direito de punir deve respeito aos direitos e garantias fundamentais como, por exemplo, o devido processo legal;
-Quanto ao espaço: Art. 5º do CP – Princípio da Territorialidade Temperada: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.
4. Princípios no Direito Penal
Os princípios referem-se às regras que norteiam a análise jurídica e orientam a produção e interpretação das normas. Sendo assim, podemos dizer que esses princípios são responsáveis por traçar as diretrizes do ordenamento jurídico, auxiliando o legislador, bem como os aplicadores do Direito.
Iremos analisar alguns dos princípios que caem de forma recorrente no Exame da OAB:
- Princípio da Legalidade: Apresenta, como base Constitucional, o art. 5º, XXXIX da CRFB/88 e o art. 1º do Código Penal, como base legal e determina que somente a lei pode determinar crimes e cominar penas. Além disso, devido ao mencionado princípio, é vedado o uso da analogia in malam partem para punir alguém por um crime não previsto em lei, mas que é, entretanto, semelhante a outro legalmente definido.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
A Lei 8.072/90 respeitou o correto processo legislativo e trouxe em sua redação original que o regime do crime hediondo deveria ser cumprido em regime integralmente fechado durante toda a pena. Esta redação foi considerada inconstitucional, uma vez que o regime não pode ser definido de forma abstrata a todos, devendo respeitar as características individuais de cada apenado. Desse modo, em 2007, adveio a Lei 11.464/2007 que estabeleceu que pelo menos o seu início deveria ser inicialmente fechado e criou patamares mais rígidos para a progressão de regime. Contudo, novamente foi considerado inconstitucional o regime inicialmente fechado, fundado no mesmo princípio anteriormente citado.
- Princípio da Adequação Social: o direito penal deve se adequar aos costumes e a moral de uma determinada sociedade, estabelecendo quais condutas são relevantes para os indivíduos daquela comunidade e quais são admitidas.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
São admitidas, por exemplo, lesões advindas da prática desportiva, brincadeiras no carnaval, etc.
- Princípio da intranscendência, pessoalidade ou personalidade: a base constitucional é o artigo 5º, XLV da CRFB/88 e determina que a sanção penal não pode ultrapassar a pessoa do condenado e jamais poderá ser estendida a terceiros, ainda que em casos de óbito do criminoso (nesse caso, extingue-se a punibilidade do agente.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
Por exemplo, o filho não responde pelo delito do pai, a esposa não responde pelo delito do marido, etc.
- Princípio da Individualização da Pena e da Proporcionalidade: esses dois princípios se complementam. O primeiro está previsto no artigo 5º, XLVI da CRFB/88: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:”. Já o segundo, determina que a aplicação da pena deverá ser compatível/proporcional com a gravidade do fato típico.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
A reprovação social do crime de furto é menor do que de um homicídio e, por essa razão, o quantum da pena é proporcional à gravidade do delito. Crime de Furto – art. 155, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Pena – reclusão, de 1 a 4 anos e multa. Homicídio – art. 121, CP: Matar alguém. Pena – 6 a 20 anos.
- Princípio da Insignificância (ou da bagatela): de acordo com esse princípio, o Direito Penal deve se ocupar em tutelar os bens que possuem relevância para toda a sociedade. Desse modo, as questões insignificantes não serão protegidas por esse ramo do direito. Ou seja, um delito sem lesão considerável torna-se ATÍPICO e insignificante. Portanto, a bagatela própria exclui a tipicidade material (STF, HC 84.412-SP).
MACETE:
Outro dia eu andei olhando “acidentalmente” a caixa de entrada do e-mail do meu namorado, o histórico do Messenger do Facebook e os directs do Instagram e descobri que ELE RESOLVEU MANTER A AMIZADE COM A EX-NAMORADINHA DELE!!! Fiquei revoltada!!! Como assim? Eu tolero TUDO, TUDOOOO até amizade (sincera e gratuita) na casa de massagem… mas ex-namorada não! Onde já se viu? Fui falar com ele:
OOOOPS você (participação especial): existe amizade gratuita na casa de massagem? Que casa é essa? Como posso visitar?
O menino, perdeu o juízo? Vamos voltar para os casos de família:
-Amorzinho… sabe… eu tava pensando em algumas coisas. Bom, não quero intrometer nas suas amizades, longe disso, mas…
-Ham?
-Você PERDEU O MEDO DA MORTE? TA BRINCANDO COM O PERIGO? Desfaz agora essa amizade com essa tal de Mariana, que eu já estou sabendo. Já coloquei um rastreador no seu celular e toda mensagem que você recebe já foi direcionada para o meu número e o celular dela está BLOQUEADO! Contratei um detetive particular, que já ligou pra ela fazendo ameaças anônimas.
-Nossa, o que é isso! Está me controlando agora? A Mari é tão bacana!
-MARI?!!
-Olham, meu amor, a minha amizade com a Mari é completamente inofensiva (mínima ofensividade na conduta do agente), não tem o menor perigo (nenhuma periculosidade social na ação). Relaxa! Além disso, eu conheço várias pessoas que mantém a amizade com o ex-namorado e ex-namorada (reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento) e não é crime conversar com a ex (inexpressividade da lesão jurídica provocada). Se você ficar paranóica, quem vai perder é você!
-Ahmm
-Relaxa linda. Eu te amo.
-Tá bom, acho que exagerei.
-Vou só atender o meu telefone e nós vamos curtir um cineminha. Tá bom?
-Tá.
O telefone toca:
-Oi Mari, tudo bem? A minha escova de dente ficou aí com você? Depois você traz pra mim, e o seu brinco ficou no meu carro … mas posso levar na sua casa, eu ainda tenho a chave reserva.
-AHHHHHH AGORA JÁ DEU! EU NÃO PRECISO TOLERAR ISSO! EU É QUE NÃO SOU INOFENSIVA (PLAF esse é o som do meu sapato de salto que acertou a testa dele #EfeitosEspeciaisHollywooddianos
E aí, gente? Eu estava certa, não estava? Vocês acham isso insignificante? Isso realmente aconteceu! E sabe o que é ainda mais louco? As iniciais do nome MARI formam os preceitos/vetores para a aferição do princípio da insignificância no caso concreto, vejamos:
MARI –
Mínima ofensividade da conduta do agente
Ausência de periculosidade social
Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
Inexpressividade da lesão jurídica provocada
Mas nós sabemos que nessa história, essa tal MARI não tem nada de insignificante -> #EstamosDeOlho
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Se o Tom Cruise subtrair um único palito de fósforo, ainda que ostente maus antecedentes, tenha personalidade voltada para o crime e já tenha filmado vários filmes de ação desse tipo, deve ser beneficiado com o princípio da insignificância, pois a norma proibitiva do artigo 155 do Código Penal certamente não foi criada para punir uma subtração tão insignificante.
Além disso, cabe lembrar que eu, você e praticamente todas as pessoas já furtaram uma caneta de escritório, da recepção do dentista, do estojo da irmã… Nesse caso, você realmente subtraiu algo de outra pessoa realizando a conduta prevista no art. 155 do Código Penal, mas será que você deve sofrer as ingerências do Direito Penal por ter subtraído uma caneta? Nessa situação, a insignificância da ofensa exclui, afasta a tipicidade material e, por conseguinte, a própria tipicidade penal.
Destaca-se que quando as circunstâncias do crime tornarem ele insignificante e, desse modo, a pena tornar-se desnecessária, temos a ocorrência da bagatela imprópria. Cabe ressaltar que a bagatela imprópria não afasta a tipicidade material da conduta.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Na bagatela imprópria, o fato não nasce irrelevante, não nasce insignificante, mas todas as circunstâncias posteriores supervenientes tornam a punição neste caso totalmente desnecessária.
Ex.: Pedro furtou um carro. O furto do carro não é insignificante, porém, imagine que o carro era de um amigo, amigo que ele gostava. Em seguida, Pedro devolve o carro, e sendo ele réu primário, com bons antecedentes, pediu desculpa e não só devolveu, como pagou algo extra para a vítima, que se mostrou satisfeitíssima. Nessas circunstâncias, é desnecessária a aplicação da pena.
5. Eficácia da Lei Penal no Tempo
De acordo com o Princípio da Irretroatividade da Lei Penal, conforme previsto no art. 5º, XL, da CRFB/88, a Lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Cascão costumava pichar os muros da cidade e mostrar para todos a sua “arte”. Contudo, um belo dia, foi editada uma lei que tipifica a pichação como crime e estabelece pena de até 05 anos para aquele que vandalize o muro alheio. Nesse caso, Cascão não pode ser condenado pelo que fez no dia anterior, apenas por algo que possa vir a fazer após a publicação da lei.
Porém, cabe ressaltar que existem exceções a esse princípio, como na situação da aplicação da lei vigente, ainda que mais grave, nos crimes permanentes e continuados, bem como nas situações em que o fato ocorreu durante a vigência de leis penais temporárias ou excepcionais.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Súmula nº 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
Ex.: Humberto, funcionário de um supermercado furta, diariamente, pequenas quantias para não despertar suspeitas do gerente. Nesse caso, estamos diante de um crime continuado.
Além disso, destaca-se que um fato praticado sob a vigência de uma lei temporária ou excepcional continuará sendo por ela regulado, mesmo após sua auto revogação e ainda que seja prejudicial ao agente. Conclui-se, portanto, que fatos ocorridos sob a égide das leis temporárias e leis excepcionais não são excluídos ou beneficiados pelo princípio da irretroatividade da lei mais benéfica. Trata-se de hipótese legal específica em que cabe a extra atividade da lei mais excepcional, já não em vigor, ou até mesmo revogada, produza ainda que fora do tempo seus efeitos (ultra atividade).
Ex.: crimes previstos nos art. 30 e 35 da Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa do Mundo – vigência até 31 de dezembro de 2014).
Além disso, temos também o Princípio da Extra atividade da lei penal que se refere à capacidade que a lei tem para se movimentar para antes de sua criação e para após a sua revogação, ou seja, a lei tem a capacidade de se movimentar no tempo. Ex.: A Lei A, já revogada, estabelece pena de 12 anos e Lei B, vigente, de 4 anos. Esta última retroagirá.
- Tempo do crime
Existem três teorias que buscam determinar o momento em que efetivamente ocorreu a consumação delitiva, são elas:
a.1) Teoria da Atividade: Segundo essa teoria, o tempo do crime é o momento da ação ou omissão, ainda que a consumação do delito ocorra em ocasião superveniente. Esta é a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em seu art. 4º.
Macete: O A de Atividade é o mesmo A de Ação.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Conceito Importante:
Superveniente: o que surge depois, o que sobrevém. Digamos que Suellen desferiu facadas em Verinha com a intenção de matar, mas não a matou na hora. Entretanto, a vítima é socorrida e morre 2 dias depois em razão das lesões provocadas pelas facadas. Nesse caso, o crime foi praticado na data em que o criminoso deu as facadas.
Outro exemplo: João efetuou um disparo de arma de fogo contra Pedrinho, que estava prestes a completar 14 anos. Ocorre que Pedrinho só veio a falecer dois meses depois de fazer aniversário. Considerando que no homicídio doloso a pena é aumentada de 1/3, caso a vítima seja menor de 14 anos, essa causa de aumento de pena incide na empreitada delitiva, pois na época da conduta, a vítima era menor de 14 anos.
a.2) Teoria do Resultado: esta teoria é o contrário da Teoria da Atividade. Nesse caso, o tempo do crime é o momento da produção do resultado.
a.3) Teoria Mista ou da Ubiquidade: trata-se da mistura da Teoria da Atividade com a Teoria do Resultado, uma vez que entende que o crime pode ocorrer tanto na ocasião da ação/omissão lesiva, quanto no momento do resultado naturalístico.
- Hipóteses de Conflito
Observa-se tais hipóteses quando entre a data da prática do delito e o fim do cumprimento da pena, for editada nova lei que trata sobre a mesma matéria, antes de esgotadas todas as consequências jurídicas, dando ensejo às seguintes situações:
b.1) Lei Nova Mais Severa (novatio legis in pejus): nessa situação, a lei nova agrava o tratamento da conduta ilícita já existente. Destaca-se que, nesse caso, a lei anterior, mais benigna, tem ultra atividade.
Destaque para a já mencionada Súmula nº 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Antes ao surgimento da Lei 13.461/18, o descumprimento de medidas protetivas era fato atípico, mas, após as mudanças legislativas, o descumprimento dessas medidas passou a ser considerado o crime no artigo 24-A da Lei Maria da Penha. Nesse caso, a norma penal não retroage.
b.2) Lei Nova Mais Benéfica (novatio legis in mellius): ocorre quando uma lei nova promove um tratamento mais brando a uma conduta definida como crime, sem, contudo, deixar de prevê-la como infração penal. Nesse caso, por se tratar de uma lei mais benéfica, ela irá retroagir para beneficiar o réu. Conforme prevê o art. 2º, § único do CPB.
Ademais, cumpre salientar que, conforme estabelece o art. 66, I da Lei de Execuções Penais e a Súmula 611 do STF, se essa lei nova mais benéfica surgir depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, ela deve ser aplicada pelo juiz das execuções criminais.
b.3) Lei Abolicionista (abolitio criminis): nesse caso, a lei posterior deixa de considerar como crime um fato que anteriormente era punível. Trata-se de um desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima. Desse modo, ocorre a extinção da punibilidade do agente e todos os efeitos da sentença penal condenatória são afastados. Porém, cabe salientar que os efeitos cíveis permanecem como antes. O Abolitio Criminis encontra-se previsto no artigo 2º, caput, do Código Penal.
Assim, podemos afirmar que são consequências do abolitio criminis: a cessação da execução penal, sendo que lei abolicionista não respeita coisa julgada, bem como faz cessar os efeitos penais da condenação.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Devemos citar uma alteração legislativa que modificou de forma significativa os chamados crimes contra o casamento previstos no Código Penal, que foi a abolição do crime de adultério. Afinal, desde a época colonial, o ordenamento jurídico nacional previa como crime a prática do adultério. O tipo que vigorou até recentemente e estabelecia uma pena máxima de 6 meses de detenção. Porém, atualmente o adultério é uma questão que afeta apenas ao Direito de Família.
Ex.: Coronel Jesuíno traiu a sua esposa com Isaura, faxineira que trabalhava para ele em uma Fazenda de Cacau, e foi condenado pelo crime de adultério a 5 meses de detenção. Durante o cumprimento do terceiro mês da pena, o crime de adultério foi abolido. Assim, Coronel Jesuíno foi liberado e tornou-se réu primário. #SeEsseCrimeAindaExistisseAsCadeiasEstariamAindaMaisSuperLotadas #OndeJáSeViu? #PrenderOTraidor? #EssaÉAquelaNormaQueJáNasceuPraDarErrado #AindaMaisNoBrasil #MomentoDaVerdade #ProfSincerona
Atenção! Como vimos, a Abolitios Criminis é uma forma de tornar atípica penalmente uma conduta até então proibida pela lei penal, gerando como consequência a cassação imediata da execução e dos efeitos penais da sentença condenatória. Ou seja, é a desclassificação da conduta como crime. Ex.: crime de adultério e sedução.
Nessa situação, com o surgimento da lei supressiva de incriminação, os inquéritos em andamento deverão ser arquivados através de solicitação do Ministério Público, os processos em tramitação serão arquivados de ofício pelo juiz e, para aqueles indivíduos em cárcere, compete ao juiz da execução, medidas cabíveis para a sua liberação.
Atenção! A Lei Abolicionista não respeita coisa julgada e faz cessar os efeitos penais da condenação (a reincidência desaparece). Os efeitos extrapenais são mantidos (reparação do dano deve ser realizada).
b.4) Princípio da continuidade normativo-típica: ocorre quando há um deslocamento do conteúdo de uma norma para outra. Nesses moldes, a norma revogada continua tipificada em outro dispositivo legal.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
Um exemplo da aplicação do princípio da continuidade em nossa legislação, foi quando a Lei 12.015/2009 revogou o crime de atentado violento ao pudor, que passou a ser incorporado pelo crime de estupro (CP, art. 213).
- Lei Temporária e Lei Excepcional
Essas leis estão previstas no art. 3º do Código Penal Brasileiro e são denominadas como “leis intermitentes”, dotadas de autorregovabilidade (preveem o próprio prazo de vigência) e ultra atividade (mesmo após a sua revogação, alcançam os delitos praticados quando da sua vigência).
As Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas em casos de emergência (como o próprio nome já diz: uma situação excepcional -> lei excepcional), tais como calamidade pública, guerras, revoluções, epidemias, entre outros. Nesse caso, a lei não tem prazo determinado, mas vigora até cessar a situação que a originou. A leis temporárias, por sua vez, são aquelas que possuem vigência previamente fixada pelo legislador em seu conteúdo.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Vamos imaginar que o Congresso Nacional aprova uma lei temporária, com vigência de 30 dias, que prevê como crime a conduta de fumar cigarro. Decorridos os 30 dias a lei perde sua vigência, porém, as pessoas que fumaram no tempo em que a lei era válida responderão pelo crime.
Cumpre ressaltar que parte da doutrina critica o disposto no art. 3º do Código Penal em razão do princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial. Nesse sentido, cabe estudarmos as seguintes correntes:
1ª corrente: entende que o art. 3º do Código Penal não foi recepcionado pela Constituição.
2ª corrente: o artigo 3º não viola o princípio da irretroatividade da lei prejudicial, porque nesse caso não existe sucessão de lei penal no tempo.
Trata-se de lei temporária que goza de ultratividade, inclusive ultratividade maléfica.
A 2ª corrente prevalece!
6. Eficácia da Lei Penal no Espaço
Inicialmente, é importante entender o Princípio da Territorialidade, adotado pelo Direito Penal Brasileiro, que prevê que a norma penal somente será válida no território do Estado que a editou, levando-se em consideração o solo onde ocorreu a empreitada delitiva, deixando de lado a nacionalidade dos sujeitos envolvidos ou do bem jurídico violado (art. 5º do Código Penal). Cabe destacar que o território nacional é considerado todo o espaço onde o Estado exerce sua soberania.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
Robert, cuja nacionalidade é americana, furtou Paul, nacional da Inglaterra na cidade de São Paulo. Aplica-se no caso, as leis penais editadas pelo Brasil.
O Brasil adota a territorialidade temperada, uma vez que é possível, em razão das regras internacionais, que um crime cometido no Brasil não sofra as consequências das leis brasileiras. Ex.: imunidade diplomática.
Embora o Código Penal adote o Princípio da Territorialidade, de forma relativizada, em decorrência da existência dos tratados, regras e convenções internacionais e, por conta dessas exceções, ocorrem fenômenos como a extraterritorialidade e a intraterritorialidade. Contudo, no que se refere às contravenções penais, cabe destacar que o princípio da territorialidade é absoluto.
Territorialidade | Extraterritorialidade | Intraterritorialidade |
Local do crime: Brasil | Local do crime: estrangeiro | Local do crime: Brasil |
Lei aplicável: Brasileira | Lei aplicável: Brasileira. Em casos excepcionais, a nossa lei poderá extrapolar os limites do território, alcançando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro. | Lei aplicável: estrangeira. Ex.: imunidade diplomática. |
- Conceito de Território Nacional: Além disso, é importante entender qual é a extensão do território nacional, determinada no art. 5º, §1º do Código Penal. Uma vez que, além de o território ser considerado a totalidade do espaço onde o Estado exerce sua soberania, considera-se, para efeitos penais, como extensão do território nacional, as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
Atenção! Art. 5º, §2º do CP: “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.”
Mas prof., aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcação privada estrangeira de passagem pelo mar territorial brasileiro?
Em regra, não. Somente àquelas que estiverem em porto ou mar territorial do Brasil. Art. 3º da Lei 8.617/93: “É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro”. Ex.: uma embarcação privada de Portugal, a caminho do Uruguai, passa pelo mar territorial brasileiro. Nesse momento, acontece um crime. Nesse caso, estando a embarcação “de passagem”, em regra não é aplicada a lei brasileira. Ou seja, quando a embarcação estiver “de passagem” não será aplicado o disposto no art. 5º, §2º do Código Penal.
Dica!! As Embaixadas não são uma extensão do território que representam, apesar de gozarem de inviolabilidade. Ex.: a Embaixada Brasileira em Lisboa não é extensão do território brasileiro, ou seja, crime cometido na embaixada é tido como cometido em Lisboa/Portugal. Entretanto, a polícia de Lisboa não pode adentrar na embaixada como bem entender, devendo obedecer a regras de Direito Internacional e o procedimento diplomático.
- Lugar do Crime: Neste caso, o ordenamento jurídico adotou a Teoria da Ubiquidade, de modo que o local do crime pode ser o local da conduta do agente infrator ou o local do resultado (art. 6º CP). Diante disso, essa teoria soluciona os conflitos do Direito Penal Internacional, permitindo que, embora iniciada ou terminada a prática delitiva em outro país, será aplicada a lei penal brasileira.
Tradução Jurídica: “Como assim prof.?”
Mia está em Madri, mas tem a intenção de matar Luísa que reside em São Paulo. Dessa forma, ela envia uma carta-bomba da Espanha para o Brasil. Quando Luísa recebeu a carta e a abriu, a bomba foi detonada, provocando a sua morte. Nesse caso, mesmo estando em Madri, Mia irá responder pelo crime de acordo com as leis brasileiras.
Atenção: se no Brasil ocorre somente o planejamento e/ou preparação do crime, esse fato, em regra, não interessa ao direito brasileiro, salvo quando a preparação, por si só, caracterizar crime (ex.: associação criminosa).
Macete: LUTA:
LUGAR DO CRIME: Teoria da Ubiquidade -> L (Lugar) + U (Ubiquidade);
TEMPO DO CRIME: Teoria da Atividade -> T (Tempo) + A (Atividade);
Ex.: supõe-se que a vítima tenha sido alvejada com tiros no Paraguai e falece no Brasil. O Paraguai tem soberania para apurar o crime e condenar o réu. A pena eventualmente aplicada, ainda que com trânsito em julgado lá, não impede que o Brasil instaure o devido processo penal, inclusive condenando também o réu. Não obstante, o cumprimento da pena deverá ser comparado com o do estrangeiro e, assim, seguir-se-á a regra contida no artigo 8º, CP (atenuação ou cômpito).
- Extraterritorialidade: O art. 7º do CP estabelece diversas hipóteses em que a lei penal brasileira se aplica aos delitos praticados no estrangeiro, denominado fenômeno da extraterritorialidade.
A extraterritorialidade subdivide-se em incondicionada, condicionada e hipercondicionada, norma essa que não se aplica às contravenções penais, pois essas somente são puníveis se praticadas no Brasil. Vejamos essas aplicações:
c.1) Incondicionada: refere-se aos casos elencados no artigo 7º, inciso I do CP, uma vez que nessas situações aplicam-se as leis penais brasileiras obrigatoriamente, independente de qualquer condição, até mesmo no caso em que o acusado já foi processado e julgado no exterior.
Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I – Os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
- de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
DICA: Alguns autores consideram essa determinação acima inconstitucional, uma vez que, segundo o entendimento desses, isso fere o princípio do non bis in idem, provocando dupla condenação do agente.
ATENÇÃO! A extraterritorialidade incondicionada é uma situação excepcional que tolera bis in idem (relativizado) em razão da soberania dos países envolvidos (posicionamento majoritário). Trata-se de bis in idem relativizado em razão do disposto no art. 8º do Código Penal (leitura obrigatória). A vedação ao bis in idem não é absoluta.
c.2) Condicionada: nesse caso, a lei brasileira será aplicada ao agente que cometer crime no estrangeiro desde que presente algumas condições, tais como o agente deve ter entrado no território nacional; o fato deve ser punível no país em que foi praticado; o fato deve estar incluído entre aqueles que a lei brasileira autoriza a extradição; o agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro ou, por motivo, sua punibilidade não pode estar extinta, segundo a lei mais favorável, vejamos:
Art. 7º – Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
II – Os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
- praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1º – Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Conforme descrito acima, nessas hipóteses, para fins de aplicação da lei penal brasileira, impõe-se o concurso das seguintes condições (extraterritorialidade condicionada):
§ 2º – Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c.3) Hipercondicionada: está positivada no artigo 7º, §3º, do Código Penal. Nesse caso, ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, para que a lei brasileira seja aplicada, faz-se mister apresentar além das condições previstas no §2º, os seguintes requisitos: não ter sido pedida ou ter sido negada a extradição; ter havido requisição do ministro da Justiça.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Nesse último caso, o estrangeiro cometeu um crime contra brasileiro fora do Brasil (princípio da nacionalidade passiva) e posteriormente ingressou no território nacional, sendo cumpridos os requisitos do §2º do art. 7º do CP, mas na situação não foi pedida a sua extradição ou ela foi negada. Nesse caso, feita a requisição do Ministro da Justiça, processo deverá ser instaurado no Brasil.
d)Pena Cumprida no Estrangeiro: No ordenamento jurídico brasileiro há a possibilidade de um cidadão ser condenado no estrangeiro e no Brasil, simultaneamente, pelo mesmo crime.
No entanto, o art. 8º do Código Penal estabelece que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas, observando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Rodrigo praticou na Itália um crime e foi condenado a 2 anos de reclusão no exterior e a 3 anos de reclusão no Brasil. Cumpriu toda a sua pena em um presídio localizado em Roma e foi liberado após o cumprimento. Voltou para o Brasil e, ao chegar na Bahia, foi surpreendido novamente com um mandado de prisão expedido pela justiça brasileira. Nesse caso, a pena cumprida no exterior será descontada da pena imposta no Brasil e, assim, Rodrigo terá que cumprir mais 1 ano de reclusão.
O artigo 9º do Código Penal prevê que a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei penal brasileira desencadeia na mesma espécie e mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil com duas finalidades: obrigar o condenado à reparação do dano, promovendo restituições e outros efeitos civis, bem como sujeitar o condenado à medida de segurança.
7. Introdução à Teoria Geral do Crime
O Direito Penal tem como objetivo, proteger os bens considerados mais importantes para um indivíduo. Diante disso, tem-se que a aplicação da lei penal deve ser o último recurso utilizado pelo Estado, garantindo-se, assim, o princípio da intervenção mínima. Nessa medida, faz-se necessária a criação de uma Teoria Geral do Direito Penal no sentido de organizar e identificar os elementos acerca da configuração do crime e da imposição das penas.
- Classificação das Infrações Penais: Estas representam o gênero e as espécies que são inseridas são: os crimes e as contravenções penais. É importante ressaltar que tanto o crime como as contravenções penais são fatos típicos e antijurídicos. Entretanto, as condutas mais gravosas que merecem uma punição mais severa são classificadas como crimes. As condutas menos graves, com penas mais brandas, são denominadas de contravenções. É importante mencionar, também, que o crime pode ser tentado ou consumado, já a contravenção não admite a ocorrência da tentativa,
- Sujeitos do Crime:
b.1) Sujeito Ativo: pode ser tanto aquele agente que realiza o verbo típico, quanto aquele agente que possui o domínio final do fato (Teoria do Domínio do Fato) ou, até mesmo, aquele que de qualquer modo concorra para a prática do crime.
Diante disso, é importante identificar as diferenças entre autor, coautor e partícipe. O primeiro é aquele que executa diretamente a conduta típica ou, de acordo com a teoria do domínio do fato, tem o controle sobre a ação criminosa. Já o segundo é aquele que realiza a conduta típica ou controla a ação em conjunto com outra pessoa. Por fim, o terceiro é o agente que apenas colabora na realização da conduta típica, instigando, induzindo ou auxiliando o autor.
Atenção! A Teoria do Domínio do Fato é aquela que afirma que é autor, e não mero partícipe, a pessoa que, mesmo não tendo praticado diretamente a infração penal, decidiu e ordenou sua prática a um subordinado seu. Ou seja, conforme essa teoria, o mentor da infração é visto como autor do crime. Ex.: o chefe do tráfico não realiza o crime em si, porém, tem total domínio do fato.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Cascão, Mônica e Magali tramaram cometer o homicídio de Cebolinha, que havia roubado o coelhinho da Mônica. Mônica pagou duzentos mil reais a Cascão e prometeu a Magali dois anos de comida livre em um restaurante #TambémPrefiroAComida. No momento do crime, Magali ficou responsável para ver se não tinha ninguém no local, bem como de segurar a vítima, e Cascão disparou a arma alvejando o sujeito.
Nesse caso, tanto Cascão, quanto Mônica e Magali são os sujeitos ativos do crime:
Mônica – detinha o domínio final do fato;
Magali – é partícipe na medida da sua culpabilidade;
Cascão – é aquele que praticou a conduta prevista no núcleo do tipo penal.
Em relação à pessoa jurídica, a doutrina tem admitido cada vez mais sua participação como sujeito ativo. Cabe ressaltar, ainda, que a própria Constituição Federal e a Lei 9.605/98 tratam acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica, esta última, inclusive, estabelece as penas aplicáveis à pessoa jurídica (art. 21 a 23), diferenciando-as das penas aplicáveis à pessoa jurídica, se houver.
b.2) Sujeito Passivo: este sofre uma ação ou sujeição pelo sujeito ativo. Nesse caso, o crime é praticado em seu desfavor, sendo ele o prejudicado. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, ou até mesmo aquele ente que não possui personalidade jurídica própria.
O sujeito passivo pode ser classificado em material (eventual, imediato, particular ou acidental) ou formal (constante, mediato, geral ou genérico). O primeiro é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado, podendo ser uma pessoa física ou jurídica. Já o segundo determina que o ente estatal é o sujeito passivo formal do crime, uma vez que sempre é lesado, ainda que indiretamente, pela conduta criminosa que viola suas regras.
Atenção! Nos crimes praticados contra a Administração Pública, o Estado pode ser sujeito material ou sujeito formal, uma vez que nesse caso o seu bem jurídico próprio foi lesado diretamente.
Fica a dica: O de cujus não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos. Nesse caso, insta salientar que o sujeito passivo pode ser a família do falecido, mas nunca ele próprio;
Ninguém pode ser, diante de sua própria conduta, sujeito ativo e passivo;
Os animais não podem ser sujeitos passivos de crimes, porém, podem ser objeto material, de modo que os seus proprietários ou a própria coletividade se tornem vítimas do crime.
- Objeto do Crime: é o bem contra o qual se dirige a conduta criminosa. O objeto pode ser dividido em material (própria coisa atingida pelo crime) ou jurídico (valor jurídico que o direito busca proteger e foi violado pela prática do crime em questão).
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
No crime de dano, o objeto material é a coisa danificada; no crime de desacato, o objeto material é o funcionário público.
- Crime Comissivo, Omissivo e de Conduta Mista
d.1) Crime Comissivo: é aquele que exige uma atuação positiva por parte do sujeito ativo, ou seja, descumprindo a norma que descreve uma conduta de “não fazer”. Em outras palavras, trata-se de uma conduta desvaliosa proibida pela norma incriminadora.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Art. 121, CPB – Matar alguém. Pena: 6 a 20 anos.
Nesse caso, o crime foi praticado por um comportamento ativo do agente, que agiu com a intenção de matar a vítima.
d.2) Crime Omissivo: trata-se do crime que ocorre em razão da abstenção do agente, que deveria ter realizado uma conduta, porém, não a praticou. Nesse caso, ocorre a não realização de conduta que o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possível fazer. O crime omissivo pode ser:
-Omissivo Próprio/Puro: é aquele cujo tipo penal descreve a omissão de um dever de agir, traduzindo-se em uma norma penal mandamental. Nesse caso, para fins de consumação do crime não é necessário a produção de um resultado naturalístico, uma vez que se trata de delito de mera conduta.
Atenção! Resultado naturalístico é aquele que modifica o mundo exterior, por exemplo: a morte de uma pessoa é um resultado naturalisticamente comprovável.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Nesse caso, há somente a omissão de um dever de agir, não é necessária a produção de um resultado naturalístico para que o crime se configure.
-Omissivo Impróprio ou Comissivo por Omissão: nesse caso, o tipo penal descreve um dever de agir que visa evitar um resultado concreto. Nessa situação, o agente está na posição de garante – ou garantidor – do resultado e, para a consumação do crime omissivo impróprio, é necessário que haja um resultado material e, consequentemente, a presença de nexo causal entre a conduta omitida e o resultado (art. 13 §2º CP).
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.? Caso uma enfermeira contratada para cuidar de um enfermo não lhe aplicar os medicamentos na hora certa, provocando a sua morte, qual crime ela comete?”
Nesse caso, a enfermeira tinha o dever de cuidado para com o paciente, respondendo, então, pelo crime de homicídio. Crime comissivo por omissão.
Macete: Crime omissivo próprio: é aquele que você PRÓPRIO pode praticar, mesmo que não esteja na posição de “garantidor”.
Crime omissivo impróprio: No alfabeto, a letra “I” de impróprio está mais próxima da letra “G” de garantidor! Portanto, no crime omissivo impróprio o agente está na posição de garantidor.
- Crime Doloso, Culposo e Preterdoloso
e.1) Crime Doloso (art. 18, I do CP): é aquele crime no qual o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Desta forma, o dolo pode ser direto ou indireto, sendo o primeiro aquele no qual o agente deseja a ocorrência do resultado, e o segundo quando o agente assume o risco de produzir o resultado lesivo.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Pedrinho dá um tiro em Zezinho com o objetivo de matá-lo, agindo dolosamente.
Agora vamos dizer que Pedrinho pegou um revólver, retirou a metade dos projéteis, colocou contra a cabeça de Zezinho e disse que vai brincar de roleta-russa, acabou apertando o gatilho e matou Zezinho. Nesse caso, Pedrinho pode até não ter tido a intenção de matar, mas assumiu o risco de fazê-lo e, por isso, terá agido dolosamente (dolo eventual).
e.2) Crime Culposo (art. 18, II do CP): é aquele crime que ocorre quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Dica: Não é admitido coautoria e participação em crime culposo.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Mariazinha deixou seu revólver cair da bolsa sem querer e, ao bater no chão, ele disparou e matou Rosinha. Nesse caso, ela não desejou e nem assumiu o risco de matar Rosinha, mas agiu com imprudência, pois ninguém deveria andar com uma arma destravada em uma bolsa.
e.3) Crime Preterdoloso: trata-se do crime previsto no artigo 19 do Código Penal, no qual o agente pratica uma conduta dolosa menos grave, entretanto, sua ação gera um resultado danoso mais grave do que o pretendido na forma culposa.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Art. 129, §3º – Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
Diminuição de pena
Art. 19 – Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
- Crime Consumado e Crime Tentado
f.1) Crime Consumado: ocorre quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, ou seja, aquilo que está escrito no tipo penal ocorrer no caso concreto, o crime se caracteriza como consumado.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
O artigo 121 do Código Penal preceitua: “Matar alguém”. Se João matar alguém, ele comete homicídio simples, pois os elementos previstos na lei foram cumpridos.
f.2) Crime Tentado: é aquele em que, quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Dica: Elementos da Tentativa: 1) Início da execução
2) Não ocorre a consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3) Dolo de consumação;
4) Resultado Possível.
8. Fato Típico
O fato típico é o primeiro substrato do crime, representando aquele fato previsto na lei como infração penal, constituído dos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade.
Atenção! Não se pode confundir tipicidade penal com tipo penal! A tipicidade é o ajuste formal e material do fato ao tipo, por sua vez, o tipo penal é o modelo de conduta proibida pela norma.
Teoria Finalista: é a Teoria adotada pelo nosso Código Penal e estabelece que só é penalmente relevante a conduta praticada com dolo ou culpa. Desse modo, os elementos do dolo e culpa foram retirados da esfera da culpabilidade e passaram a compor o fato típico, sendo que a própria conduta típica passa a ser dolosa ou culposa.
Nesse sentido, os elementos objetivos do delito seriam a conduta, o nexo causal e o resultado; por sua vez, os elementos subjetivos seriam o dolo e a culpa.
Funcionalismo Teleológico, Dualista, Moderado ou da Política Criminal (Claus Roxin) – essa teoria entende que o Direito Penal tem por objetivo tutelar os bens jurídicos e os valores essenciais à convivência pacífica da sociedade. Nesse caso, a culpabilidade é substituída pela análise da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude, da exigibilidade de conduta diversa e da necessidade da penal.
Causas de Exclusão da Conduta: a) Caso Fortuito ou Força Maior – tratam-se de circunstâncias que provocam fatos imprevisíveis ou inevitáveis, uma vez que não são reflexos da vontade humana. Cabe salientar que, embora a doutrina trate ambos como sinônimos, cumpre esclarecer que caso fortuito é a situação que decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos. A força maior, por sua vez, é decorrente de forças naturais;
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Vamos dizer que você foi assaltado à mão armada no interior de um ônibus, trem ou metrô. Nesse caso, a empresa de transporte será punida? Para o STJ trata-se de caso fortuito. A jurisprudência do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros.
Outro exemplo: vamos dizer que havia um buraco (causado pela chuva) numa via pública e uma criança que estava correndo próximo ao local acabou caindo no buraco e morrendo. Trata-se de caso fortuito? Não. O STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município deveria ter tomado as medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a tempo de evitar uma tragédia.
b)Involuntariedade – é quando o agente não é capaz de expressar a sua vontade, agindo em desconformidade com ela. Pode ocorrer em decorrência de (i) estado de inconsciência completa (ex.: sonambulismo); (ii) movimentos reflexos ou reações automáticas; (iii) coação física irresistível.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
No caso da coação irresistível há conduta, mas a vontade do agente é viciada. Portanto, o que se exclui no caso é a culpabilidade. Ex.: um indivíduo ameaça uma mãe de matar o seu filho, caso ela não roube umas joias que se encontram no cofre de uma loja. Nesse caso, a mãe poderia ter outra conduta a não ser subtrair as joias? Não! Ou ela rouba, ou seu filho morre.
No que se refere a movimentos reflexos, estes são impulsos completamente fisiológicos desprovidos de vontade e as ações em curto-circuito, por sua vez, são movimentos relâmpagos provocados pelo estado de excitação. Nesse último caso, há a conduta, uma vez que o movimento é acompanhado de vontade. Ex.: excitação de torcida.
No que se refere às formas de conduta é importante mencionar o crime de omissão de socorro, que determina que a abstenção e a desobediência ao dever de agir é suficiente para que o delito se consume.
No que se refere a conduta dolosa, é importante destacar o Dolo eventual: nessa modalidade, a intenção do agente se dirige a um resultado, aceitando, porém, outro resultado previsto. Nesse passo, ao contrário do dolo alternativo, o agente não tem a intenção de produzir o resultado mais grave, todavia, assume o risco de produzi-lo.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Vamos supor que um sujeito está com muita raiva do prefeito de sua cidade e decide agredi-lo. Mas o seu ódio é tão grande que se da agressão o prefeito vier a falecer, o agente não se importa. Nesse caso, ele queria apenas machucar – lesão corporal – porém, aceita a possibilidade de um homicídio acontecer.
Quanto a conduta culposa, iremos analisar os seguintes tipos de Culpa:
(i) Culpa Consciente: é aquela na qual o agente prevê o resultado, porém, tem plena confiança de que ele não irá ocorrer ou que conseguirá evitá-lo. Nesse caso, o sujeito ativo não assume o risco de produzi-lo.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Vejamos o caso do artista de circo que usa facas para acertar um alvo e convida uma pessoa da plateia para participar do espetáculo. Caso o atirador de facas acerte a pessoa, ele responderá pelo crime praticado a título de culpa, sendo esta culpa consciente,
(ii) Culpa Inconsciente (Sem Previsão) – trata-se do caso no qual o agente não prevê o resultado, entretanto, em decorrência das circunstâncias do caso concreto, a figura do “homem médio” conseguiria prever.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Se uma pessoa arremessa um objeto pela janela de casa, acreditando que não passará ninguém no local, e atinge um outro indivíduo causando-lhe uma lesão, deve responder pelo crime praticado a título de culpa, sendo esta inconsciente.
(iii) Culpa Própria (Culpa Propriamente Dita) – é aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa.
(iv) Culpa imprópria (Culpa por Equiparação, por Assimilação ou por Extensão) – é aquela na qual o agente, mediante erro, imagina que está em uma situação, que se de fato existisse, extinguiria a ilicitude do seu comportamento.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Luizinho foi ameaçado de morte através de uma carta anônima. Com medo da ameaça, começa a portar uma faca para se proteger. Certo dia, um desconhecido bateu em sua porta e, ao verificar pelo olho mágico, Luizinho vê um homem “mal-encarado” e acredita que este é seu algoz. Com a faca em mãos, abre a porta e esfaqueia o rapaz. Posteriormente, descobre que sua vítima, na verdade, era apenas o novo vizinho que foi se apresentar e pedir um punhado de sal. Nesse caso, Luizinho incidiu em erro inescusável, pois bastava perguntar o que a vítima queria ou chamar a polícia para sanar sua dúvida. Porém, ele acreditou que estava em situação de legítima defesa. Em casos como esse, o legislador entende que o agente deve responder a título de culpa imprópria pela prática delitiva.
Erro de tipo: Nos termos do art. 20 do Código Penal Brasileiro, o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal do crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime doloso, se previsto em lei. Nesse sentido, podemos dizer que o erro de tipo se amolda em uma falsa representação da realidade pelo sujeito que pratica uma conduta delitiva sem possuir a devida consciência de que a sua ação representa um tipo penal.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Exemplo 1: Um caçador atira contra um arbusto, supondo que ali estava um animal. Entretanto, o arbusto se encontrava outro caçador. Nesse caso, verifica-se que o agente não sabia que sua conduta se amoldaria ao crime de homicídio (art. 121 do CP), uma vez que desconhecia a presença da elementar “matar alguém”.
Exemplo 2: Maria leva para a sua casa a bolsa de uma colega do trabalho, supondo ser sua. Maria não tinha conhecimento que sua conduta se amoldaria ao crime de furto (art. 155 do CP), uma vez que desconhecia a presença de uma elementar “coisa alheia”.
9. Ilicitude (antijuridicidade)
Conceito: para fins de caracterização de um fato como crime, não basta que ele seja típico, mas também antijurídico. A ilicitude representa a contrariedade ao dever jurídico, ou seja, se um fato é típico, em tese, contraria o ordenamento legal.
Causas de Excludentes de Ilicitude: são circunstâncias que afastam a antijuridicidade do fato e impedem que o agente seja punido em decorrência da prática da sua conduta. O rol previsto no artigo 23 do Código Penal Brasileiro é exemplificativo, uma vez que é possível encontrar diversas causas excludentes de ilicitude ao longo do ordenamento jurídico.
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Causas Legais
Estado de Necessidade: Conforme prevê o caput do artigo 24 do Código Penal Brasileiro, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual (perigo que está realmente acontecendo, risco presente), que não provocou por sua vontade (não agiu com dolo), nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Luis, pai de Maria, encontra-se sem carro quando sua filha tem uma grave crise de intoxicação. Ao sair desesperado para o hospital, não encontra táxi ou carona, porém, percebe que o carro de Pedro, seu vizinho, encontra-se na garagem com as chaves dentro. Nesse caso, Luis pode alegar que agiu em estado de necessidade.
Legítima Defesa: Nos termos do artigo 25 do Código Penal Brasileiro, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” Diante disso, pode-se concluir que a legítima defesa é o direito que todo homem tem de proteger o seu bem jurídico.
A Lei 13.694/2019 inseriu o parágrafo único ao artigo 25 do Código Penal, se seguinte teor:
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Marcelo, policial militar, em operação contra o tráfico no Morro da Rocinha, se depara com Pepê e Nenê, dois traficantes extremamente perigosos na região. Todos estavam armados e os traficantes dispararam na direção do policial. Muito hábil com a arma de fogo, Marcelo realizou dois disparos, um em cada bandido, causando lesões em Pepê e ocasionando a morte de Nenê. Nesse caso, Marcelo agiu em legítima defesa.
Estrito cumprimento do dever legal: No caso em que o agente realiza uma conduta típica durante a prática no cumprimento de um dever que a lei lhe impõe, não resta caracterizado o crime, respaldado pelo artigo 23, III, do Código Penal Brasileiro.
O dever legal que tem por consequência essa excludente pode ser emanada de qualquer norma jurídica, desde que editada pela autoridade competente. Para tanto, o agente deve agir no estrito cumprimento desse dever legal, restringindo-se aos limites impostos pela norma, tendo por base a legalidade, necessidade, razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que se esses limites forem ultrapassados, o agente responderá pelo excesso.
Tradução Jurídica: Todo policial priva o fugitivo de sua liberdade ao prendê-lo em flagrante.
Nesse caso, o policial não comete crime de constrangimento ilegal ou abuso de autoridade, uma vez que ao presenciar uma situação de flagrante delito, a lei obriga que o policial realize a prisão do respectivo autor -> estrito cumprimento do dever legal (art. 292).
Exercício regular do direito: previsto no art. 23, inciso III do CP, permite que o cidadão comum realize condutas que se amoldam ao pleno exercício do seu direito, seja no âmbito penal ou cível, não sendo consideradas proibidas pelo ordenamento jurídico. Nesse caso, o agente deve agir nos limites impostos pela legislação, de modo a evitar a punição em decorrência de eventuais abusos. Ademais, para ser protegido por essa excludente de ilicitude, o agente deve ter total consciência da situação de fato justificante e do direito que está exercendo. Ex.: qualquer do povo pode prender alguém em flagrante delito.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
O médico cirurgião que, ao realizar um procedimento, precisa realizar uma diérese (divisão dos tecidos que possibilita o acesso à região a ser operada), não pode ser processado por lesão corporal, uma vez que o ato é legítimo e, portanto, legal.
Causas supralegais
Consentimento do Ofendido: O consentimento do ofendido é entendido como a capacidade da vítima, que teve seu bem jurídico lesionado, consentir à prática de uma conduta delitiva. Nesse caso, a vontade do ofendido deve ser livre de vícios e deve atingir bem jurídico de natureza disponível. Ex.: crimes contra a honra.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Art. 150 do CP: “Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.”
Caso Joana permita a entrada de Luis em sua residência, ela não pode denunciá-lo pelo crime previsto no art. 150 do CP, uma vez que consentiu com a prática.
10. Culpabilidade
Conceito: é considerada elemento do crime. Nesse sentido, a culpabilidade é entendida como o juízo de reprovação acerca da conduta do agente, isto é, a possibilidade de se considerar como culpado pela prática de uma infração penal.
Elementos:
- Imputabilidade: capacidade de alguém ser responsabilizado pela prática de uma infração penal. Desse modo, o agente é considerado imputável quando, no momento da sua ação ou omissão, era capaz de entender o caráter ilícito da sua conduta. Além disso, o artigo 27 do CP prevê que os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Causas de inimputabilidade: doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto, menoridade, embriaguez (voluntária, fortuita, patológica, preordenada).
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Lulu, na véspera do seu aniversário de 18 anos, resolve roubar cervejas de um supermercado para uma festa. Entretanto, foi preso em flagrante por um policial que também fazia compras no local. Nesse caso, Lulu ainda era menor de idade na época do crime, devendo ser submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
Embriaguez Preordenada: é aquela na qual o agente utiliza a bebida alcoólica com o único propósito de praticar o delito. Nesse caso, a pena é aumentada, conforme previsão do art. 61, II, “l”, do Código Penal.
- Potencial Consciência da Ilicitude: possibilidade do agente, em decorrência de suas condições pessoais, não ter a capacidade de reconhecer determinado fato como ilícito (art. 21 do CPB)
- Exigibilidade de conduta diversa: conforme o art. 22 do CPB, se dá por meio da coação irresistível (o agente fica submetido à vontade de um terceiro que o ameaça, sem poder resistir) e obediência hierárquica (o agente pratica a ação em obediência a uma ordem não manifestamente ilegal do superior hierárquico), bem como por meio de causa supralegal de exclusão de culpabilidade.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Uma mãe é coagida a subtrair uma bolsa por um indivíduo que ameaça o seu filho de morte, caso esta não venha a realizar a conduta (subtrair a bolsa de um terceiro).
Nesse caso, a mãe não poderia ter outra conduta a não ser subtrair a bolsa ou seu filho morreria.
Erro de Proibição: a) Escusável: o agente não possui a consciência da ilicitude da sua conduta, uma vez que não havia como ele ter consciência. Nesse caso, a culpabilidade estará excluída.
b)Inescusável: nesse caso, o agente poderia ter tido consciência da ilicitude do fato, uma vez que pratica a conduta em uma situação na qual era possível lhe exigir tal consciência. Nesse caso, responderá pelo crime com diminuição da pena de 1/6 a 1/3.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
José, trabalhador rural de baixa instrução e sem acesso aos meios de informação, retira um pedaço de uma planta para uso despretensioso, sendo tal ato definido como crime ambiental. Conforme as circunstâncias expostas, o agente não conhecia o caráter ilícito de sua conduta (erro de proibição).
11. Inter Criminis: estabelece o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente o desenvolvimento do delito.
Esses momentos são divididos em:
- Cogitação: acontece o psíquico do criminoso, no momento que elabora a ideia de cometer um delito, chamada de ideação criminosa.
- Atos Preparatórios: representam a preparação do mundo externo com a finalidade de realizar a conduta.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Lei 13.260/2016: Art. 5º: Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
- Atos Executórios: após a cogitação e preparação do crime, o agente parte para sua execução e inicia os atos que terão por consequência a produção do resultado lesivo.
- Consumação: última fase do inter criminis, na qual todos os elementos do tipo são realizados. Cabe ressaltar que existem crimes que não percorrem todas as fases do inter criminis, podendo o delito ser tentado ou consumado.
Crime Consumado: Nos termos do art. 14, inc. I do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Nesse caso, a conduta praticada pelo agente se amolda totalmente à definição legal.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Homicídio (art. 121, CPB) – se consuma no momento da morte da vítima e somente com a ocorrência desse resultado.
Crime Tentado: conforme prevê o artigo 14, inciso II do Código Penal Brasileiro, considera-se tentado o crime quando o agente inicia a execução, porém, não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Um agente possui 5 projéteis de arma de fogo e decide assassinar seu vizinho. Ao disparar o primeiro projétil, ele é desarmado por um policial. Nesse caso, temos uma tentativa imperfeita, pois ele tinha a sua disposição mais de quatro projéteis, porém, foi impedido de usá-los. Caso esse agente disparasse as cinco vezes e, ao ir para o hospital, a vítima fosse socorrida pelo médico sobrevivendo, teríamos uma tentativa perfeita.
Teoria Objetiva (ou Realística): em regra, é a teoria adotada pelo nosso Código Penal e prevê que a pena do crime tentado deve ser menor do que a dada ao crime consumado, uma vez que o resultado do delito não foi finalizado por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Cabe salientar que o legislador estabelece que a punição da tentativa e da consumação são equivalentes, adotando, desse modo, a teoria subjetiva. Esses crimes são denominados crimes de atentado ou empreendimento.
Desistência Voluntária: Nessa modalidade, o agente deixa de prosseguir na execução do crime espontaneamente, por vontade própria, abandonando o seu dolo inicial e interrompendo os atos executórios. Em outras palavras, na desistência voluntária o agente pode prosseguir, mas não o faz. Nos termos do art. 15, primeira parte, o agente só vai responder pelos atos já praticados.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
O agente PP, com a vontade de matar seu inimigo BB, agride-o com uma faca e nele causa várias lesões corporais. A vítima foge e, na perseguição, cai prostrada em razão dos ferimentos. Prestes a receber o golpe mortal, a vítima suplica pela vida. Sensibilizado, o agente se afasta do local. A vítima é socorrida e levada a um hospital onde se restabelece. Temos aqui um exemplo de desistência voluntária, pois o agente poderia prosseguir, mas não o fez.
Arrependimento Eficaz: Essa modalidade ocorre quando o agente, após ter iniciado a execução do crime, volta atrás impedindo a produção do resultado. Para que o agente seja beneficiado com esse instituto, além da espontaneidade em sua conduta, é necessária a eficácia da ação, uma vez que o resultado deve ser impedido por completo.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Popo ao tentar matar um ilustre adversário, coloca veneno na água que supostamente seria bebida pela vítima. Após beber um pouco do líquido, ele se arrepende e dá um antídoto para ele.
Arrependimento Posterior: está previsto no artigo 16 do CPB e representa uma causa de diminuição da pena que é aplicada aos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, desde que seja reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou queixa, de modo a restaurar o bem jurídico ofendido.
Crime Impossível: é aquele no qual a conduta do agente jamais poderia levar à consumação, em decorrência da ineficácia absoluta do meio empregado ou da impropriedade absoluta do objeto.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Mateus deseja matar a sua esposa Diana. Para tanto, aproveita que ela está de costas cozinhando e lhe arremessa um travesseiro de plumas. Nesse caso, o meio utilizado é totalmente ineficaz para promover o resultado desejado.
12. Concurso de Pessoas: ocorre quando os crimes previstos em nosso ordenamento jurídico são praticados por duas ou mais pessoas.
Requisitos: a) Pluralidade de agentes e de condutas: como o próprio nome já diz, para que haja concurso de agentes devem existir duas ou mais pessoas que praticam duas ou mais condutas criminosas. Como isso funciona? Cada agente pode contribuir para a empreitada de maneira diferente, sendo que alguns praticam a conduta prevista no núcleo de tipo e outros podem apenas prestar auxílio, instigar ou induzir a prática delitiva, exercendo funções paralelas.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Brunno, Maurício e Camila decidem roubar um supermercado e, para tanto, combinaram as funções de cada um na empreitada delitiva. Camila seduziu o vigilante. Brunno amarrou os reféns e Maurício retirou todo o dinheiro do caixa. Todos estavam armados. Nesse caso, houve diversas condutas e pluralidades de agentes.
b)Relevância causal das condutas: a conduta, se for irrelevante, não deve ser considerada para fins de responsabilização do agente, ou seja, apenas aquele que contribuiu para a empreitada delitiva de maneira relevante deve ser punido pelo crime.
c) Liame subjetivo entre os agentes: todos os agentes envolvidos na prática do delito devem atuar de forma consciente. Nesse caso, faz-se necessária a existência de uma unidade de desígnios, isto é, todos os agentes devem ter a consciência de que estão contribuindo para a realização do mesmo crime.
Teoria Monista ou Unitária ou Igualitária: é a teoria adotada pelo nosso Código Penal, que estabelece que todos que concorrem para o crime são responsáveis pelo resultado. Desse modo, mesmo o crime tendo sido praticado por mais de um agente, ele é uno e indivisível. Entretanto, existem duas situações nas quais os agentes, agindo em concurso de pessoas, serão responsabilizados de maneira diversa. A primeira se encontra prevista no art. 29 §1º e trata da participação de menor importância, onde a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço, adotando a teoria dualista. Da mesma forma, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste, essa pena será aumentada até metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Coautoria: ocorre quando os agentes, dotados do mesmo liame subjetivo, praticam, em concurso, as condutas descritas no tipo penal. Nesse caso, não é necessário que os agentes pratiquem a mesma conduta prevista no tipo, podendo haver divisão de condutas sem que ela seja descaracterizada.
Dica! Nos crimes de mão própria, não é viável falar em coautoria. Contudo, nos crimes próprios é possível a coautoria.
Participação: ocorre quando o sujeito não pratica as condutas descritas no tipo penal, mas, mesmo assim, concorre de qualquer forma para o crime. Em outras palavras, o partícipe é aquele que executa atos paralelos, auxiliando a produção do resultado.
13. Teoria Geral da Pena
A pena representa uma resposta do Estado ao infrator da norma incriminadora, consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente.
Finalidades da Pena:
- Escola Clássica – a pena é uma forma de proteção da sociedade e meio de prevenção de novos crimes;
- Escola Positiva – a pena tem por objetivo primordial a prevenção de novos crimes;
- Escola Penal Humanista – a pena visa a reeducação do criminoso;
- Escola Técnico-jurídica – a pena é um meio de proteção da sociedade contra a periculosidade do agente, que deve ser punido;
- Escola Moderno Alemã – a pena é um instrumento que visa promover a ordem e segurança social, exercendo prevenção geral negativa;
- Escola Correcionalista – a pena não tem caráter retributivo, mas é aplicada para corrigir a vontade do delinquente;
- Escola da Nova Defesa Social – a pena é uma resposta da sociedade para tutelar os bens jurídicos dos cidadãos;
- Prevenção Geral Negativa – a pena é um meio de coação social, de modo a evitar com que os indivíduos pratiquem delitos;
- Prevenção Geral Positiva – a pena tem a finalidade de reafirmar a vigência da norma;
- Prevenção Especial Negativa – a pena tem a função de evitar com que o condenado cometa outros delitos;
- Prevenção Especial Positiva – a pena visa a ressocialização do condenado para que este, ao retornar ao convívio social, cumpra as regras previstas em nosso ordenamento jurídico.
Em nosso ordenamento jurídico, a pena possui as seguintes finalidades: Retributiva, Preventiva e Reeducativa.
Justiça Consensual: tem adquirido cada vez mais importância no cenário jurídico penal e refere-se a um fenômeno atual do Direito Brasileiro que visa promover a conciliação entre os sujeitos de uma relação jurídica em conflito. Desse modo, funciona como um procedimento de consenso envolvendo as partes do delito – autor e vítima – visando o restabelecimento das relações sociais pacíficas. Ela pode ser: reparadora, restaurativa ou negociada.
Penas Proibidas no Brasil: São elencadas no artigo 5º, XLVII, da Constituição Federal:
XLVII – não haverá penas:
- de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
- de caráter perpétuo;
- de trabalhos forçados;
- de banimento;
- cruéis;
Penas Permitidas no Brasil: O nosso Código Penal, em seu artigo 32, prevê três espécies de penas: a) penas privativas da liberdade: são as mais rígidas formas de punição e podem ser: reclusão (deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto), detenção (deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto) ou prisão simples (aplicada apenas em caso de contravenções penais, deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto);
b) penas restritivas de direito: penas autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, podendo ser: prestação de serviços à comunidade, limitação de fins de semana, interdição temporária de direitos, prestação pecuniária e a perda de bens e valores;
c) penas de multa: consiste no pagamento ao fundo penitenciário de uma quantia fixada na sentença, adotando o critério de cálculo em dias-multa e levando em consideração a capacidade econômica do agente e a extensão do dano causado à vítima.
Fixação da Pena Privativa de Liberdade
No que tange à fixação e aplicação da pena, o nosso Código Penal adotou o sistema trifásico, conforme estabelece o artigo 68 do Código Penal Brasileiro. Conforme esse critério, a pena será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento.
Circunstâncias Judiciais (levadas em consideração na primeira fase de aplicação da pena):
- Culpabilidade do Agente – trata-se do grau de reprovabilidade da conduta do agente;
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
O fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico, pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade. De fato, conforme entendimento do STJ, “é possível a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos, constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento da condenada é merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterizado que a conduta delituosa extrapolou os limites naturais próprios À execução do crime.” (HC 264.459/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 16/03/2016)
- Antecedentes do Agente – é a análise jurídica da vida pregressa do agente;
- Conduta Social do Agente – é a análise jurídica da vida cotidiana do acusado;
- Personalidade do Agente – é a análise precisa e objetiva das características psicológicas do acusado;
- Motivos do Crime – é a análise acerca dos motivos que levaram o acusado a cometer o delito;
- Circunstâncias do Crime – é a análise do modo como ocorreu a empreitada delitiva, considerando as condições de tempo e local em que ela ocorreu, a relação do acusado com a vítima, entre outras;
- Consequências do Crime – é a análise dos efeitos causados pela prática do crime, levando-se em consideração as suas consequências para a vítima, a sua família ou até mesmo para a sociedade;
- Comportamento da Vítima – deve-se levar em conta o grau de participação da vítima na empreitada delitiva.
Segunda Fase de Aplicação da Pena: essa fase visa anunciar a pena intermediária. Nessa etapa, o juiz deve levar em conta a existência das circunstâncias que agravam ou atenuam a pena. Essas circunstâncias não compõem o tipo penal e podem ser objetivas ou subjetivas, todavia, se relacionam com o delito, devendo ser consideradas para fins de fixação do quantum da pena.
Terceira Fase de Aplicação da Pena: Após finalizar as duas etapas acima estudadas, o magistrado fixa a pena em definitivo, levando em consideração as causas de aumento e diminuição da pena e tendo como ponto de partida a pena intermediária. Essas minorantes e majorantes podem levar a pena além do máximo e aquém do mínimo legal e estão distribuídas por todo o Código Penal e na legislação extravagante.
Ademais, segundo previsão do art. 68, § único do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Entretanto, caso houver concurso entre causas da parte geral e da parte especial, ou entre uma de aumento e uma de diminuição, não poderá o magistrado se limitar a apenas uma delas. Por fim, se as causas de aumento estiverem previstas na parte geral o magistrado deve aplicar ambas, considerando o princípio da incidência isolada.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Tendo o crime de roubo sido cometido com emprego de arma de fogo e por mais de um agente, incidem as causas de aumento estabelecidas no artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, de modo que o juiz deve, fundamentadamente, definir qual o índice de aumento será aplicado, de um terço à metade.
Regime de Cumprimento da Pena
- Regime Fechado: é aquele no qual o condenado tem privada a sua liberdade em decorrência da prática de crimes que atingem os bens jurídicos mais importantes da sociedade. Nesse sentido, no regime fechado, a execução da pena se dá em estabelecimento de segurança máxima ou média, sendo o condenado, logo no início do cumprimento, submetido a exame criminológico de classificação e individualização da pena. Conforme previsão dos artigos 87 e 88 da Lei de Execuções Penais, o condenado deve cumprir a pena em regime fechado na penitenciária, alojado em cela individual e salubre, além de área mínima de seis metros quadrados. Ademais, o sentenciado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento no período noturno, sendo permitido o trabalho externo para a realização de obras ou serviços públicos, desde que devidamente autorizados pelo juiz ou diretor da penitenciária e cumpridos um sexto da pena. Insta salientar que o trabalho do preso é remunerado com as devidas garantias, não se submetendo à CLT.
- Regime semiaberto: é aquele cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar. Trata-se do regime intermediário, onde é permitido o trabalho no interior do estabelecimento ou em ambiente externo durante o dia. Cumpre ressaltar que não é necessário o isolamento do condenado no período da noite. Ademais, o estudo também é permitido, porém, pode ocorrer fora do estabelecimento prisional.
- Regime aberto: trata-se do regime menos rigoroso de cumprimento de pena, onde o condenado é obrigado a se recolher no período noturno e nos dias de folga, em locais geralmente denominados Casa de Albergado. Sua previsão está no artigo 36 do Código Penal.
Penas Restritivas de Direitos: trata-se de espécies de penas alternativas, independentes e autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, uma vez que o condenado cumpre determinados requisitos. Os requisitos para a imposição dessa modalidade de pena são: (i) que o crime seja culposo ou que, nos crimes dolosos, seja aplicada pena privativa de liberdade inferior ou igual a 4 (quatro) anos e desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça; (ii) que o condenado não seja reincidente; (iii) que os requisitos dos artigos 59 do CP indiquem que a substituição seja uma sanção suficiente para repreender o delito. Elas podem ser: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a Entidades Públicas, limitações de fim de semana, Interdição Temporária de Direitos.
14. Concurso de crimes: previsto no Código Penal nos art. 69 a 71, ocorre quando o agente pratica mais de um crime, por meio da realização de uma ou várias condutas. Nesse sentido, como foram praticados diversos delitos ao mesmo momento, existem várias penas a serem cominadas. O referido concurso pode ser material, formal e continuidade delitiva, conforme estudaremos a seguir:
a) Concurso Material: Art. 69 do CPB – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
André é preso em flagrante cometendo o crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei 11.343/06), crime cuja pena mínima aplicada é de 05 anos de reclusão e multa. Ao ser preso, apresenta na delegacia um documento falso (artigo 304 do Código Penal), cuja pena mínima aplicada é de 02 anos de reclusão e multa. Nesse caso, o magistrado deve, primeiramente, verificar a pena para cada uma das condutas e ao final efetuar a adição.
Atenção: Somar as penas antes da individualização viola claramente o princípio da individualização da pena, fato que pode anular a sentença.
b)Concurso Formal: Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
-Avançar o sinal vermelho e matar duas pessoas. Dois Homicídios Culposos.
-Avançar o sinal vermelho e matar uma pessoa e ferir outra. Homicídio e Lesão Corporal.
-Lulu (em um só tiro) atira em Carlos e Duda, seus desafetos, com intenção de mata-los.
c)Crime Continuado: Conforme previsão do art. 71 do Código Penal, o crime continuado
ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Valdete é presa após cometer vários furtos, o qual realizava sempre da mesma forma. A pena do furto é de 1 a 4 anos. Desse modo, na hipótese em que a mesma pratica 50 furtos, não seria viável para o Estado o cumprimento de 4×50=200 anos de pena aplicada ao condenado, o que feriria o princípio da ressocialização do apenado.
d)Medidas de Segurança: também representam uma sanção penal através do qual o Estado exerce o seu jus puniendi em relação ao agente inimputável. Desse modo, por ser um meio de interferência do Estado na liberdade dos cidadãos, todos os princípios constitucionais observados para a fixação da pena também serão observados quando da imposição da medida de segurança. A principal finalidade da medida de segurança é evitar que o agente volte a praticar crimes, sendo sua função preventiva de caráter especial. Outrossim, seu objetivo principal é a promoção da cura ou, ao menos, do tratamento daquele a quem a medida é imposta, visando além de tudo a segurança e a harmonia da sociedade.
e) Reabilitação: é um instituto penal, fruto de uma medida jurídica de política criminal, que tem por objetivo assegurar ao condenado o sigilo do processo penal e da sua condenação, bem como pode suspender os efeitos extrapenais específicos da condenação, previsto no artigo 92 do Código Penal. Cumpre ressaltar que, nesse último caso, é vedada a reintegração no cargo, função, mandato eletivo e titularidade do pátrio poder, tutela ou curatela.
Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”
Gustavo foi condenado pelo crime de roubo, tendo cumprido sua pena. Três anos após a extinção da sua pena, ele já havia ressarcido o dano causado, tendo residência fixa e apresentando bom comportamento. Nesse caso, pode lhe ser restituída a condição anterior à condenação, apagando as anotações de sua folha de antecedentes, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 94 do CP, depois de ouvido o representante do Ministério Público.