Filosofia do Direito

Introdução

Uma das mais importantes questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas próprias normas jurídicas e sem a qual não seria possível a existência de ordenamentos jurídicos.

A ideia da existência de lacuna é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e autointegração. A primeira ocorre quando nenhuma norma no Ordenamento Jurídico é suficiente para resolver a lacuna e, por isso, será necessário recorrer a outro ordenamento jurídico. Já a segunda se dá quando uso normas do próprio ordenamento jurídico, na mesma fonte dominante, sem recorrência a outros.

Conforme Rudolf von Ihering, em seu texto “A Luta pelo Direito”: “O direito não é uma simples luta, é uma força viva”, ou seja, baseia-se na ideia de luta social. Diante disso, pode-se concluir que o direito é um trabalho constante e uma grande luta nos quais participam o Poder Público e toda a população, isto é, qualquer pessoa que se veja na contingência de ter de afirmar seu direito.

Filosofia e Direito

Positivismo

Hans Kelsen: de acordo com a teoria dos círculos independentes, moral e direito não se coincidem, surgindo, assim, a sobreposição da norma que, consequentemente, determina que para haver a aplicação da norma positivada não importa a validade da norma justa/moral.

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

Kelsen afirmou: “Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida.” Diante disso, conforme o referido filósofo, a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.

Jusnaturalismo

Jean Jacques Rousseau: para esse pensador, as desigualdades naturais são aceitáveis, por decorrerem da natureza. Já as desigualdades morais não o são, uma vez que consistem “nos vários privilégios de que gozam alguns em prejuízo de outros, como o serem mais ricos, mais poderosos e homenageados do que estes, ou ainda, por fazerem-se obedecer por eles.”

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

Rousseau afirmou o seguinte: “Concebo, na espécie humana, dois tipos de desigualdade: uma que chamo de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens.” Segundo esse filósofo, as desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de uns sobre os outros.

Hannah Arendt: Afirma sobre a importância de o homem pertencer à comunidade em que nasceu, a ter o direito de nacionalidade e, igualmente, todos os demais direitos.

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

Arendt afirmou o seguinte: “Algo mais fundamental do que a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos, está em jogo quando deixa de ser natural que um homem pertença à comunidade em que nasceu…” Essa afirmação, que remete à época da II Guerra Mundial, também pode ser aplicada ao contexto atual no que se refere aos refugiados, e afirma que o mais fundamental de todos os direitos humanos é o direito de ter direitos, o que não ocorre com os apátridas. Diante disso, o homem perde essa qualidade considerada, por ela essencial, deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quaisquer direitos.

Jeremy Bentham: “Uma punição só pode ser admitida na medida em que abre chances no sentido de evitar um mal maior.” No que se refere à punição, o referido filósofo determina que quando o prejuízo produzido por esta for maior do que o prejuízo que se quer evitar, não se deve infligir uma punição ao indivíduo.

Immanuel Kant: fundou o Imperativo Categórico, que se divide em três classificações:

  1. Lei universal: “Age somente em concordância com aquela máxima através da qual tu possas ao mesmo tempo querer que ela venha a se tornar uma lei universal”.
  2. Lei da humanidade: “Age por forma a que uses a humanidade, quer na tua pessoa como de qualquer outra, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente como meio”.
  3. Lei da autonomia: é uma síntese das anteriores. “deveremos agir por forma a que possamos pensar de nós próprios como leis universais legislativas através das nossas máximas”

Pela teoria de Kant, as leis se dividem em leis da natureza, tratadas pela física, e leis da liberdade, aquelas que tratam das ações livres dos homens, objeto de estudos da ética ou teoria dos costumes.   

Kant estabelece, então, uma distinção entre direito e moral. As leis da liberdade, quando dirigidas às ações externas dos indivíduos, sem preocupação com os motivos que o levam a adequar suas ações à lei, são consideradas leis jurídicas. Já as leis da liberdade enquanto leis morais exigem, além da mera adequação das ações externas com o seu preceito, que a lei em si seja o fator que determina a ação, de forma que o motivo da adequação da ação à lei seja puramente o dever de cumprir com o preceito nela contido. Tal distinção se dá no campo da forma, não importando o conteúdo da lei. Enquanto, para o direito, fonte das leis jurídicas, estas leis incidem externamente, para a moral o comando deve ser interno. O preceito moral, em Kant, é dado pelo exercício individual da razão pura, não podendo ser influenciado externamente, enquanto o preceito jurídico é imposto externamente.

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

Conforme Kant: “É preciso sair do estado natural, no qual cada um age em função dos seus próprios caprichos, e convencionar com todos os demais em submeter-se a uma limitação exterior, publicamente acordada, e, por conseguinte, entrar num estado em que tudo que deve ser reconhecido como seu é determinado pela lei…” A perspectiva contratualista de Kant, apresentada na obra Doutrina do Direito, sustenta ser necessário passar de um estado de natureza, no qual as pessoas agem egoisticamente, para um estado civil, em que a vida em comum seja regulada pela lei, como forma de justiça pública. Isso implica interferir na liberdade das pessoas.

Aristóteles: Segundo esse filósofo, boa parte da doutrina filosófica contemporânea associa a ideia de Direito ao conceito de razão prática ou sabedoria prática. Dessa forma, o conceito de razão prática pode ser entendido como a capacidade de bem deliberar a respeito de bens ou questões humanas. Por isso, em relação à liberdade no estado civil, o homem deixou sua liberdade selvagem e sem freio para encontrar toda a sua liberdade na dependência legal, isto é, num estado jurídico, porque essa dependência procede de sua própria vontade legisladora.

Filosofia e Ciência

A doutrina aristotélica não diferencia fundamentalmente os métodos aplicados nos conhecimentos filosóficos e científicos. Ou seja, recorreriam a dedução, a indução e a analogia. Portanto, a diferença entre elas se daria no objeto. A ciência não iria além do que é relativo e a filosofia atenderia o absoluto.

É importante mencionar que, segundo os positivistas, não existe uma diferença metodológica entre o conhecimento científico e o conhecimento filosófico.

Moral e Ética

Utilitarismo: seu tema central é o princípio do bem-estar, ou seja, o bem é aquilo que pode ser observado pela ótica da utilidade, que seria o maior bem ao maior número de pessoas.]

Stuart Mill (1806-1873): “É preciso repetir mais uma vez aquilo que os adversários do utilitarismo raramente fazem o favor de reconhecer: a felicidade que os utilitaristas adotaram como padrão do que é certo na conduta não é a do próprio agente, mas a de todos os envolvidos.” Esse filósofo, em seu texto Utilitarismo, afirma que o utilitarismo exige que o indivíduo não coloque seus interesses acima dos interesses dos demais, devendo, por isso, ser imparcial e até mesmo benevolente. Dessa forma, Stuart Mill afirma que a utilidade recomenda que as leis e os dispositivos sociais coloquem, o máximo possível, a felicidade ou o interesse de cada indivíduo em harmonia com os interesses do todo.

Perspectivas Filosóficas de Justiça

O bem, socialmente, seria o considerado justo, sendo a justiça, o valor que guia o Direito. Atualmente, o termo justiça tem sido usado no sentido objetivo, indicando a ordem social que os atos de justiça projetam ou constituem, ou seja, a justiça se reduz à realização do bem comum.

Ética Aristotélica: a partir de sua obra Ética a Nicômaco, é possível entender sobre a ética, o bem, virtude, justiça e felicidade. Por ética, Aristóteles entendia como a forma de orientar os indivíduos a se comportarem na pólis (comunidade política).

O filósofo Aristóteles afirmou o seguinte, em seu livro Ética a Nicômaco: “Temos, pois, definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco.” Por isso, Aristóteles afirma, em seu livro, que a justiça é uma virtude, ou seja, uma espécie de meio-termo, de quantia intermediária. Já a injustiça se relaciona com os extremos.

Além disso, Aristóteles afirma que a Justiça Distributiva é o seguinte é “… uma espécie é a que se manifesta nas distribuições de honras, de dinheiro ou das outras coisas que são divididas entre aqueles que têm parte na constituição (pois aí é possível receber um quinhão igual ou desigual ao de um outro)…”

Platão: esse filósofo, na República, determinou que a justiça é o componente fundamental do Estado ideal. A justiça é expressão da moralidade do Estado e assegura que o Estado seja bom e deve ser exercida por cada cidadão, no exercício de suas funções e de acordo com suas capacidades para o bem social. Além disso, ele critica a antiga concepção que determina que a justiça é dar a cada um o que lhe é devido, porque essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana.

John Stuart Mill: determina que a tirania da maioria é uma força política que age diretamente da sociedade, encarnando no inconsciente coletivo processos de opressão que não se manifestam por meio dos agentes públicos. Dessa forma, ele afirma o seguinte: “Há um limite para a interferência legítima da opinião coletiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é tão indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo político.” Por isso, em seu livro “A Liberdade”, afirma que um dos maiores problemas da vida civil é a tirania das maiorias. Uma vez que a sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.

Thomas Hobbes: em sua obra Leviatã determina que o contrato social só é possível em função de uma lei da natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia de justiça, que seria a ideia de que os homens cumpram os pactos que celebrem.

Santo Tomás de Aquino: em sua obra “Summa Theologica” determina que a Justiça Comutativa regula as relações mútuas entre pessoas privadas e a Justiça Distributiva regula a distribuição proporcional dos bens comuns.

Immanuel Kant: em sua obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes, a ideia de dignidade humana é entendida como algo que está acima de todo o preço, pois quando uma coisa tem um preço pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalência, então ela tem dignidade.

Gustav Radbruch: após a II Guerra Mundial, escreve, como circular dirigida aos seus alunos de Heidelberg, seu texto “Cinco Minutos de Filosofia do Direito”, na qual afirma: “Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas.” Diante disso, pode-se concluir que com a fórmula de Radbruch, embora as leis injustas sejam válidas e devam ser obedecidas, as leis extremamente injustas perderão a validade e o próprio caráter de jurídicas, sendo, portanto, dispensada sua obediência.

Jeremy Bentham: em seu livro Uma introdução aos princípios da moral e da legislação, defendeu o princípio da utilidade como fundamento para a Moral e para o Direito. Para esse autor, o princípio da utilidade é aquele que aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou diminuir a felicidade das pessoas cujos interesses estão em jogo.

Conforme o Utilitarismo, que é uma filosofia moderna que conquistou muitos adeptos nos séculos XIX e XX, inclusive no pensamento jurídico, suas principais características são: convencionalismo, consequencialismo e antifundacionalismo.

Filosofia do Direito

Norberto Bobbio: esse filósofo afirma o seguinte: “Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura… elas não regulam um comportamento, mas o modo de regular um comportamento…” Diante disso, é possível entender que a atuação de um advogado deve se dar com base no ordenamento jurídico, que regula tanto o comportamento das pessoas, quanto o modo pelo qual se devem produzir as regras.

Ronald Dworkin: Em seu livro Levando os Direitos a Sério, cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso, deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança. Diante disso, Dworkin busca argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial.

Em seu livro, “A Virtude Soberana”, Dworkin apresenta, como concepção de igualdade distributiva, a ideia de que circunstâncias segundo as quais as pessoas não são iguais em bem-estar, mas nos recursos de que dispõem.

Rudolf Von Ihering: conforme esse filósofo, o fim do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Ou seja, o Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva, e não uma ideia.

Montesquieu: conforme esse filósofo, “é verdade que nas democracias o povo parece fazer o que quer, mas a liberdade política não consiste nisso.” Portanto, para ele, liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

Jonh Locke: o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.” Dessa forma, conforme o referido filósofo, sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir.

Jean-Jacques Rousseau: “…só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a finalidade de suas instituições, que é o bem comum…” A ideia de vontade geral, apresentada por Rousseau em seu livro Do Contrato Social, foi fundamental para o amadurecimento do conceito moderno de lei e de democracia e pode ser expressa da seguinte forma: o interesse em comum ou o substrato em comum das diferenças.

Hebert Hart: O positivismo inclusivo, segundo esse filósofo, constitui a corrente positivista que acolhe a ideai de separação entre o direito e a moral. Entretanto, entende que essa distinção é flexível por existir sistemas jurídicos que apresentariam a incorporação de critérios morais.

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Este pode ser conceituado como a possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

Hart também afirmou o seguinte: “Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão.” Dessa forma, ele admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legislação e nos precedentes judiciais, que trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais de conduta, que deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade competente, à luz do caso concreto.

Miguel Reale: “Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (…)” Segundo esse filósofo, que criou a Teoria Tridimensional do Direito e que pode ser conceituada como: a implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que, com esse desocultamento, os termos cessem de ser contrários.

Kant: “Manter os próprios compromissos não constitui dever de virtude, mas dever de direito, a cujo cumprimento pode-se ser forçado. Mas prossegue sendo uma ação virtuosa (uma demonstração de virtude) fazê-lo mesmo quando nenhuma coerção possa ser aplicada. A doutrina do direito e a doutrina da virtude não são, consequentemente, distinguidas tanto por seus diferentes deveres, como pela diferença em sua legislação, a qual relaciona um motivo ou outro com a lei”. Conforme essa citação, Kant estabelece uma relação entre direito e a moral, que pode ser demonstrada da seguinte forma: a conduta moral refere-se à vontade interna do sujeito, enquanto o direito é imposto por uma ação exterior e se concretiza no seu cumprimento, ainda que as razões da obediência do sujeito não sejam morais.

Hermenêutica Jurídica

Conceito: a hermenêutica jurídica apresenta como função a de mostrar qual seria o caminho de aplicação do direito em determinado caso concreto. Por meio dela, os juristas realizam a interpretação da norma. Para entender qual é a abrangência da norma, é necessário utilizar os métodos e as espécies de interpretação.

Métodos de Interpretação: auxiliam no momento de solucionar conflitos jurídicos existentes. Estes são três: interpretação gramatical, lógica e sistemática.

A interpretação gramatical se preocupa apenas com a estrutura do texto de lei. Já a interpretação lógica se dá quando ocorre a comparação entre artigos dispostos em uma mesma seção, dentro de um mesmo código. Por fim, a interpretação sistemática que é mais abrangente, neste caso há comparação de um artigo de uma lei com outros códigos do Ordenamento Jurídico.

Além do mais, é importante mencionar a existência das Interpretações: Jurídica, Histórica e Evolutiva; o método Sociológico e as interpretações: Axiológica e Teológica.

Espécies de Interpretação: oriunda da utilização de métodos de interpretação e são divididas da seguinte forma: extensiva, restritiva e declaratória.

A interpretação extensiva apresenta como principal objetivo, entender qual é a verdadeira abrangência da norma.

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

Como exemplo, podemos citar o crime de violação de domicílio (art. 150 do CP), que não conceitua o que seria “casa”.

A interpretação restritiva busca reduzir a abrangência da norma. Podemos citar como exemplo dessa incidência, o direito penal e o direito tributário.

Por fim, a interpretação declaratória é a adequação entre a abrangência e o texto de uma norma. Não sendo necessário que se proceda a interpretação extensiva ou restritiva.  

Segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, uma decisão deve dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação.

Segundo Norberto Bobbio, em seu livro “Teoria do Ordenamento Jurídico”, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra: as duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento e as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material.

No mesmo livro, Norberto Bobbio trata-se de um método de autointegração do Direito e conceitua a analogia como a existência de relevante semelhança entre dois casos, sendo que as consequências jurídicas atribuídas a um caso já regulamentado deverão ser atribuídas também a um caso não-regulamentado.

Miguel Reale: segundo a sua Teoria Tridimensional do Direito, uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de mudanças no plano dos fatos e valores.

Tradução Jurídica: “como assim, prof.?”

Segundo o Art. 1.723 do Código Civil, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.

Karl Larenz (jusfilósofo alemão): segundo ele, os textos jurídicos são problematizáveis porque estão redigidos em linguagem corrente ou em linguagem especializada, mas que, de todo modo, contêm expressões que apresentam uma margem de variabilidade de significação. Nesse sentido, os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e carecem de interpretação porque toda linguagem é passível de adequação a cada situação.

Norberto Bobbio: determina que uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes.

Bobbio denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto.

Tradução Jurídica: “Como assim, prof.?”

O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Ademais, conforme a Escola da Exegese, a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei.

Hans Kelsen: aborda o tema da interpretação jurídica, em seu livro Teoria Pura do Direito, definindo como “uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de uma norma de um escalão superior para um escalão inferior”.

Chaïm Perelman: ao tratar da argumentação jurídica na obra Lógica Jurídica, a decisão judicial aceitável deve satisfazer três auditórios para os quais ela se destina: as partes em litígio, os profissionais do direito e a opinião pública.

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