DIREITO CONSTITUCIONAL
Principal ramo do direito, pois prevê as bases e diretrizes que serão observadas e seguidas pelos demais. Constitui-se em parâmetro a ser seguido na atuação estatal e na regularização das relações privadas, garantindo os direitos fundamentais e observando os princípios e fundamentos.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
▪ Quanto ao conteúdo:
(a) Constituição Material – É aquela formada por normas que possuem natureza constitucional, podendo estar espalhadas em várias legislações.
(b) Constituição Formal – É estabelecida pelo poder constituinte originário, através de um documento solene e escrito.
▪ Quanto a forma:
(a) Constituição escrita: Elaborada em um único texto, sendo a legislação de maior hierarquia dentro de um ordenamento jurídico.
(b) Constituição não escrita: é o conjunto de várias normas esparsas, de orientações jurisprudenciais e de costumes e não se encontram codificadas em um único documento. Ex: Constituição da Inglaterra.
▪ Quanto ao modo de elaboração:
(a) Dogmática: é aquela elaborada em momento específico por uma Assembleia Geral Constituinte, seguindo os princípios e valores políticos vigentes na época.
(b) Constituição histórica ou costumeira: É aquela baseada na tradição e história de um povo, baseada também em normas consuetudinárias consolidadas na sociedade.
▪ Quanto à origem:
(a) Constituição promulgada (popular ou democrática): é aquela confeccionada pelos representantes do povo, geralmente reunidos em Assembleia Constituinte. Exemplo: Constituição Federal de 1988.
(b) Constituição outorgada: É aquela imposta pelo poder vigente no momento de sua elaboração, sem que a população possa participar. Exemplos: Constituição de 1824 e de 1969.
▪ Quanto à estabilidade:
(a) Constituição Imutável: Nesse modelo, não há possibilidade de modificações no texto constitucional.
(b) Constituição Rígida: É aquela que permite alterações apenas se passar por um processo legislativo mais rigoroso e formal, podendo-se citar como exemplo, para alguns autores, a Constituição Federal de 1988.
(c) Constituição Flexível: Nesse caso, a modificação constitucional ocorre pela mesma forma estabelecida no rito legislativo aplicado as leis ordinárias.
(d) Constituição semirrígida: Conjuga os métodos aplicados na Constituição rígida e na flexível, uma vez que algumas normas vão observar um processo mais rígido e rigoroso e outras seguirão o rito das leis ordinárias.
▪ Quanto a extensão e a finalidade:
(a) Constituição analítica: É aquela mais extensa, que aborda todas as questões relevantes à formação e andamento do Estado e regula os direitos e deveres aplicados aos cidadãos. Destaca-se nesse modelo a CF/88.
(b) Constituição Sintética: É mais resumida, concisa. Prevê apenas as regras gerais, permitindo maior liberdade de interpretação realizada pelos operadores do direito.
A CF/88 possui a seguinte classificação: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica.
Espécies do poder constituinte
(a) Originário:Inova na ordem jurídica, criando uma nova Constituição, que pode ser a primeira ou a substituta de uma anterior.
(b) Derivado:É aquele criado pelo Poder Constituinte Originário na própria Constituição, podendo ser alterado nas hipóteses legais. Assim, classifica-se como limitado e condicionado, sendo submetido também a controle de constitucionalidade. Além disso, divide-se em dois:
b.1 Derivado reformador: É aquele que permite que a Constituição seja modificada nas hipóteses excepcionais nela previstas, e se manifesta através das emendas constitucionais aprovadas pelo Congresso Nacional por três quintos dos votos, em dois turnos de votação, nas duas casas legislativas.
b.2 Derivado decorrente: Incide na faculdade atribuída aos Estados para criarem sua própria Constituição estadual, observando-se sempre a supremacia da Constituição Federal e o princípio da simetria.
A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
Elementos do Estado
Território: Área que pode ser delimitada por fronteiras.
Povo: É o conjunto de pessoas que habitam no mesmo local, possuindo cultura, língua e costumes em comum.
Soberania: É o atributo que garante força legal para que o País possa criar leis e exigir seu cumprimento de todos.
Unidades federativas
União: É pessoa jurídica de direito público interno dotada de autonomia e que age representando o País nas relações externas ou nas intervenções em outros entes da federação.
Estados: Entidades que possuem a possibilidade de se auto-organizar, regidos por uma Constituição Estadual e por suas próprias leis (art. 25 da CF/88), observando os ditames constitucionais.
Municípios: Conforme dispõe expressamente a Constituição Federal, os Municípios poderão ser criados, incorporados, fundidos ou desdobrados em outros através de Lei estadual, dentro do período determinado por Lei complementar federal, após serem consultadas previamente as populações interessadas, por meio de plebiscito. Assim, nota-se que são entes autônomos e indispensáveis na estrutura federativa, com independência política e administrativa.
Distrito Federal: Entidade que não pode ser classificada como Estado e tampouco como Município, porém que reúne as competências atribuídas a ambos os entes e que é dotada também de autonomia.
Os alicerces da federação
A federação baseia-se em dois pilares indispensáveis ao seu bom funcionamento:
(a) Autonomia dos entes políticos: Tal atributo pode ser evidenciado através dos seguintes Pontos:
▪ Possibilidade de arrecadar seus tributos;
▪ Ente Público integrado de servidores públicos titulares de estabilidade;
▪ Eleição de forma direta do chefe do Executivo.
(b) Repartição de competências: as competências atribuídas aos entes da federação são consagradas expressamente no texto constitucional, podendo ser administrativas ou legislativas. Os artigos 22 a 24 da CF/88, estabelecem, respectivamente, as hipóteses de competência privativa da União (cabíveis de delegação), de competência comum de todos os entes e de competência concorrente (em que o Município não está abarcado).
SEPARAÇÃO DOS PODERES
Poder Legislativo
É representado, no âmbito federal, pelo Congresso Nacional, o qual se divide em duas casas: A Câmara de Deputados e o Senado Federal. Esse bicameralismo foi consagrado na Constituição Federal e difere-se do âmbito estadual, distrital e municipal, os quais são compostos por apenas uma casa (Assembleia legislativa ou câmara de vereadores). Enquanto os representantes da Câmara dos Deputados representam o povo, os do Senado representam os Estados.
Poder Executivo
A função típica do executivo é exercer as atribuições de governo, gerindo e administrando a máquina pública, podendo, entretanto, exercer funções atípicas de legislar (exemplo a edição de medida provisória pelo Presidente da República) e julgar (nos procedimentos administrativos).
Para que o Chefe do executivo possa exercer suas funções com segurança e autonomia, lhe são asseguradas imunidades e prerrogativas, as quais estão elencadas no artigo 84 da Constituição.
Poder Judiciário
Possui a função típica de julgar e apreciar qualquer lesão ou ameaça a lesão que viole os direitos fundamentais, garantindo, assim, o Estado democrático de Direito. Além disso, é órgão independente e não se subordina aos demais, assegurando ainda aos seus aos julgadores as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.
Sistema de freios e contrapesos (controle externo)
Para que houvesse limitação ao exercício das funções típicas e atípicas de cada Poder e não fossem cometidos abusos, surgiu o sistema de freios e contrapesos, onde cada poder irá fiscalizar as atividades desenvolvidas pelo outro de acordo com os parâmetros legais.
O controle externo do Poder Judiciário será exercido pelo Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B da CF/88), conforme disciplinou a EC/45. Além disso, o Ministério Público, embora não pertencente a nenhum Poder, será fiscalizado pelo Conselho Nacional do Ministério Público- CNMP (art. 130-A), em simetria ao controle realizado pelo CNJ.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
▪ Supremacia do texto constitucional: Salvo no caso de adesão do Brasil às decisões do Tribunal Penal Internacional, nenhuma norma poderá se sobrepor ou contrapor ao disposto na Constituição Federal, haja vista que ela possui hierarquia sobre as demais legislações e seus preceitos servem de parâmetros a todas as outras.
▪ Supremacia do interesse público sobre o privado: Sempre irá prevalecer o interesse público quando estiver em conflito com o individual.
▪ Legalidade: O cidadão somente poderá ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, quando previsto expressamente na lei. Ressalta-se que quando se tratar de direito Administrativo e Tributário, esse princípio é interpretado sob uma ótica diversa, onde só será permitido fazer algo expressamente autorizado pelo ordenamento jurídico.
▪ Publicidade: Em regra todos os atos são públicos e serão publicadas todas as decisões, salvo quando o interesse público exigir o contrário. Além disso, ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece.
▪ Dignidade da pessoa humana: Pressupõe a reunião dos requisitos e direitos mínimos e indispensáveis a qualquer indivíduo, para que esse possa ter uma vida digna, como por exemplo direito a saúde, a moradia, ao trabalho, a liberdade de ir e vir.
▪ Impessoalidade: Todos devem ser tratados de forma isonômica pelo Estado, vedando-se distinções e regalias arbitrárias.
▪ Pessoalidade: A pena não pode ser atribuída a pessoa diversa daquela que praticou o ato. A Exceção encontra-se no direito tributário.
▪ Moralidade: A Administração deve agir seguindo os preceitos da ética e probidade, visando a transparência de seus atos.
▪ Propriedade: Desde que respeitada a função social, a propriedade poderá ser usada, fruída e gozada de acordo com a vontade de seu proprietário.
▪ Isonomia: Sob aspecto dos direitos constitucionais, assegura que todos são iguais
▪ Igualdade: Via de regra, todos são tratados da mesma forma. No entanto, os desiguais irão ser tratados de forma desigual, a fim de que sejam igualadas essas desigualdades. Sempre deverá ser motivado o ato quando dispor sobre uma desigualdade entre indivíduos.
▪ Irretroatividade: A regra é de que a lei apenas gerará efeitos futuros, a partir de sua publicação oficial. Poderá, todavia, retroagir para beneficiar o réu no direito penal, por exemplo.
PROCESSO LEGISLATIVO
Pode ser definido como a sucessão de atos coordenados que serão observados na elaboração de todas as espécies legislativas e atos normativos. O procedimento deve seguir as normas e prazos previstos em lei, sob pena de declaração de inconstitucionalidade, que pode ocorrer pela via difusa ou concentrada.
Destaca-se que os princípios da simetria constitucional e do paralelismo devem nortear a elaboração das normas previstas nas Constituições Estaduais, o que significa dizer que na elaboração dessas leis devem ser seguidos os parâmetros da constituição federal.
Fase introdutória
Irá ser usada como exemplo a lei ordinária.
A primeira fase do processo administrativo tem início quando uma parte legitimada toma a iniciativa de instaurá-lo, através da apresentação de projetos de lei. Essa iniciativa pode ocorrer pelos integrantes do Congresso Nacional, ou por outros legitimados (quando serão iniciados na Câmara de Deputados), como por exemplo, Chefe do Poder Executivo, PGR, Tribunais Superiores, cidadãos, Ministério Público.
Fase constitutiva
Nessa etapa ocorrerá a deliberação e votação das propostas pelos Congressistas, que podem aprovar ou rejeitar o projeto de Lei. Caso ocorra a aprovação nas suas Casas Legislativas, seguirá para análise do Chefe do Executivo, que poderá sancioná-lo (caso concorde) ou rejeitá-lo por vícios de legalidade ou por motivos de interesse público.
Fase complementar
Divide-se em promulgação e publicação da lei. Na promulgação a lei é considerada existente no ordenamento jurídico, garantindo que seja executada, pois é ato pronto e perfeito. O Presidente da República, é, via de regra, o encarregado de promulgar a lei, mesmo quando tenha declarado seu veto e esse houver sido derrubado pelo Congresso.
Já a publicação confere eficácia a lei, devendo essa ser cumprida por todos.
Emenda Constitucional
Forma pela qual a Constituição pode ser alterada, desde que observadas as normas procedimentais especiais que regulam esse rito. Através desse procedimento mais dificultoso do que o aplicado as leis ordinárias é que se atribui à Magna Carta a classificação de rígida.
A Proposta de Emenda à Constituição pode ser iniciada pelo Presidente da República, por um terço dos Deputados federais ou dos Senadores ou por mais da metade das Assembleias Legislativas, desde que, no último caso, cada uma delas se manifeste pela maioria relativa de seus membros. Frisa-se que os legitimados possuem iniciativa concorrente.
A emenda constitucional será considerada aprovada se obtiver três quintos dos votos em cada Casa do Congresso Nacional, e em dois turnos de votação, não havendo participação presidencial nesse processo, pois não há previsão de sanção e nem veto. Quanto a promulgação, essa deverá ser feita conjuntamente pelas Mesas das duas Casas. A publicação é competência do Congresso, ainda que ausente previsão constitucional a respeito.
Por fim, importante lembrar que não poderão as emendas constitucionais excluir ou modificar as cláusulas pétreas (art. 60, §4º, I a V, da CF/88).
Lei complementar e lei ordinária
Algumas matérias, mesmo que relevantes, não vão estar disciplinadas no texto constitucional, sendo assim objeto de lei complementar. Os temas que serão objeto de lei complementar precisam estar expressamente previstos na Constituição, sendo os demais afetos à lei ordinária. Além disso, o quórum de votação diferencia-se por ser absoluto nas leis complementares e relativo nas ordinárias. Um exemplo de lei complementar é o Código Tributário Nacional e de lei ordinária são os Estatutos do Idoso e da Criança e Adolescente.
Lei delegada
Ocorre nos casos em que há uma delegação específica do Congresso Nacional ao Presidente da República, a fim de que este regulamente matérias afetas a sua função administrativa, constituindo forma de delegação externa.
A solicitação de delegação será objeto de deliberação pelas duas Casas, em conjunto ou separadamente, e deverá ser aprovada por maioria simples para que seja expedida a Resolução.
A resolução do Congresso Nacional deverá esclarecer se o texto legal vai precisar voltar às Casas antes da sua promulgação, bem como os limites a serem observados pelo Chefe do Executivo. Se houver estrapolação das limitações impostas na delegação, poderá o Congresso sustar a eficácia da lei delegada, cabendo ainda controle de constitucionalidade.
Pode-se citar como exemplo de lei delegada a 13 de 1992, a qual instituiu gratificações de atividades para os servidores civis do Poder Executivo.
Medida Provisória
É editada pelo Presidente da República quando presentes os requisitos de relevância e urgência (art. 62 da CF), possuindo força legal e não cabível a respeito de temas objeto de Lei Complementar. Após a sua edição, vai ser encaminhada ao Congresso Nacional, que possui 60 dias, prorrogáveis por igual período, para fazer a análise.
Do julgamento pelas Casas pode a emenda ser aprovada sem ou com alterações, ou ser rejeitada tácita ou expressamente. Se for aprovada, será convertida em lei ordinária, cabendo ao Presidente do Senado Federal sua promulgação e ao Presidente da República sua publicação.
Em caso de rejeição explícita, o Presidente do Congresso emitirá ato declarando sua vigência ineficaz e então ela será arquivada. A rejeição tácita ocorre caso advindo o prazo de 120 dias sem que a medida provisória tenha sido votada, suspendendo-se assim sua eficácia.
As matérias que poderão ser objeto de Medida provisória foram regulamentadas pela Emenda Complementar nº 32, além do artigo 62 da CF/88 que trata das matérias que são vedadas nesse instituto.
Decretos Legislativos
Não estão disciplinados no texto constitucional, sendo competência do Congresso Nacional dispor sobre essa espécie legislativa, que objetiva regulamentar as matérias de competência exclusiva daquele órgão (art. 49 da CF/88).
O Senado Federal e a Câmara dos Deputados deliberarão a respeito dos decretos legislativos, sendo que em caso de aprovação nas duas Casas, serão promulgados pelo presidente do Senado Federal, atuando como presidente do Congresso Nacional, que posteriormente também irá ordenar sua publicação. A participação do Presidente da República nem sempre se faz necessária.
Um exemplo em que os decretos legislativos são evidenciados, é no caso da inclusão dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, ocorrendo em três etapas, quais sejam:
1ª fase: O Presidente da República, exercendo competência privativa, celebra os tratados internacionais.
2ª fase: O Congresso Nacional, no exercício de competência exclusiva, vai resolver sobre os tratados internacionais de forma categórica. Se houver aprovação, ela ocorrerá por meio de um decreto legislativo, que será objeto de promulgação e publicação pelo presidente do Senado Federal.
3ª fase: O tratado internacional, devidamente homologado pelas Casas legislativas, será objeto de ratificação pelo Presidente da república, que o faz através de um decreto.
Ressalta-se que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados, em dois turnos de votação e em cada Casa legislativa, por três quintos dos votos em cada, serão equivalentes as emendas constitucionais e terão status de norma constitucional. Tal disposição encontra-se na Emenda 45, denominando essa situação como Internacionalização do Direito Constitucional e dos Direitos Humanos.
Pode-se citar como exemplos de tratados internacionais que foram aprovados por esse rito e hoje possuem status constitucional o Estatuto da pessoa com deficiência e o tratado de Marraqueche (que dispõe sobre o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades).
Resolução
É uma espécie legislativa que visa disciplinar assuntos de interesse interno do Congresso Nacional e situações de competência privativa, podendo ocorrer em cada Casa separadamente ou em conjunto.
Apenas poderá gerar efeitos externos no caso de regulamentar o direito de delegação legislativa.
As resoluções podem ser classificadas como políticas (quando uma nomeação é assinada pelo Senado), deliberativas (na fixação de alíquotas), de coparticipação na função judicial (quando o STF declara uma lei inconstitucional e o Senado suspende sua execução) e de ato-condição da atividade de legislar (autorização de edição de lei delegada ao Presidente da República).
O rito de aprovação das resoluções difere-se conforme esteja tramitando apenas em uma Casa isoladamente ou em conjunto no Congresso Nacional, não estando previsto na CF/88. No primeiro caso, terá sua instrução, discussão e votação apenas na Casa em que estiver tramitando, cabendo ao seu presidente a promulgação e publicação. Na segunda hipótese, a aprovação deve passar pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, cabendo ao Presidente do Congresso Nacional a sua promulgação.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
É gênero, do qual são espécies os direitos e deveres individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos de nacionalidade; os direitos políticos; e partidos políticos. Constituem amplo elenco de direitos subjetivos positivados no ordenamento jurídico interno, que decorrem diretamente do reconhecimento e proteção da dignidade humana.
Incidem tanto nas relações entre particulares quanto nas relações entre Estado e particulares (eficácias horizontal, diagonal e vertical).
Os direitos são bens, interesses ou vantagens, previstos em normas de natureza declaratória. Exemplo: direito à liberdade. Já as garantias são remédios jurídico-constitucionais, previstas em norma de conteúdo assecuratório, destinadas a salvaguardar os direitos. Exemplo: habeas corpus.
Características
▪ Historicidade: os direitos fundamentais são fruto de longo processo histórico e cultural.
▪ Universalidade: todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. Embora o art. 5º, caput, da CF disponha que os brasileiros e estrangeiros residentes no país são titulares de direitos fundamentais, a doutrina brasileira e o STF assentaram o entendimento de que também os estrangeiros não residentes, a exemplo do turista, são titulares de direitos, garantias e ações constitucionais desde que não reservados exclusivamente brasileiros, a exemplo da ação popular. Assim, John, turista inglês que viajou ao Rio de Janeiro para aproveitar as festas de carnaval, tendo a sua liberdade arbitrariamente tolhida durante uma ação policial, poderá impetrar habeas corpus para assegurar o seu direito à liberdade.
▪ Limitabilidade: os direitos fundamentais não são direitos absolutos. Podem ser relativizados quando se chocam entre si, invadindo o âmbito de incidência um do outro. Nesses casos, denominados hard cases, deve ser realizado um juízo de ponderação. Exemplo: liberdade de expressão versus direito à privacidade. Mário, jornalista, pretende escrever uma biografia sobre a vida de Arhtur, cantor nacional renomado, na qual pretende abordar o vício de Arthur em drogas e outros fatos desabonadores da sua trajetória. Mário necessitará do consentimento de Arthur para publicar a sua biografia? Não. De acordo com a decisão proferida pelo STF na ADI 4815, por unanimidade, é inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. Foi conferida interpretação conforme aos artigos 20 e 21 do Código Civil, para prestigiar os direitos à liberdade de expressão e informação face à privacidade nesse caso. A notoriedade do biografado constitui fato histórico e, por isso, merece proteção via liberdade de informação. Não é demais ressaltar que eventual excesso ou abuso cometido por parte do escritor configura ato ilícito, que poderá ser punido após a publicação da obra.
▪ Concorrência: refere-se a possibilidade de exercício simultâneo de mais de um direito. No exemplo dado acima, a publicação de biografias não autorizadas configura exercício concomitante do direito à informação e do direito à liberdade de expressão.
▪ Irrenunciabilidade: o não exercício voluntário dos direitos fundamentais não implica a sua renúncia. O participante de reality show que permite que toda a sua rotina seja filmada, cedendo temporariamente ao exercício dos seus direitos à privacidade e à inviolabilidade da imagem enquanto participa do programa, não deixa de ser titular desses direitos.
▪ Inalienabilidade: os direitos fundamentais não podem ser alienados, não possuem conteúdo patrimonial.
▪ Imprescritibilidade: na mesma linha lógica da irrenunciabilidade e da inalienabilidade, os direitos fundamentais são também imprescritíveis. A prescrição é afeta à direitos patrimoniais, como a propriedade, que pode ser perdida por usucapião (prescrição aquisitiva). Não existe usucapião de direito fundamental, assim como o seu não exercício não implica a sua perda.
Com o intuito de garantir o cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, o Procurador-Geral da República, poderá suscitar perante o STJ, o incidente de deslocamento de competência, em qualquer fase do processo ou do inquérito, que, se admitido, será processado na Justiça Federal (artigo 109, §5º, CF).
Evolução histórica dos direitos humanos e fundamentais
Apesar das severas críticas acumuladas, ainda se utiliza a teoria de Karel Vasak para explicar a evolução dos direitos humanos e fundamentais. O professor subdividiu os direitos fundamentais em gerações, atualmente também denominadas dimensões:
▪ Primeira geração: composta pelos direitos fundamentais de liberdade, de resistência ou defesa do indivíduo perante o Estado, como o direito à intimidade, à inviolabilidade do domicílio e o direito de não ser preso de forma arbitrária (liberdade de locomoção). É exigida do Estado uma postura negativa, de abstenção. Marcos históricos: Magna Carta de 1215, Habeas Corpus Act de 1679 e Bill of Rights de 1688.
▪ Segunda geração: abarca os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos que demandam uma postura prestacional do Estado para satisfazer a necessidades básicas, de forma a assegurar condições mínimas para uma vida digna. Direito à saúde, à educação, ao salário mínimo, são alguns exemplos. Marcos históricos: Constituição do México (1917), Constituição de Weimar (1919), Tratado de Versalhes (OIT, 1919), Constituição de 1934 do Brasil.
▪ Terceira geração: se refere aos direitos transindividuais, afetos à solidariedade, como o direito à paz e ao meio ambiente.
A quarta e quinta gerações foram acrescidas por Noberto Bobbio e Paulo Bonavides:
▪ Quarta geração: para Noberto Bobbio, são os direitos decorrentes da engenharia genética ou bioética, como direito à mudança de sexo e a reprodução medicamente assistida. Já para Paulo Bonavides, são direitos relacionados à democracia direta, à informação e ao pluralismo.
▪ Quinta geração: segundo Paulo Bonavides, é o direto à paz.
Habeas Corpus
É o remédio constitucional destinado a evitar (preventivo) ou fazer cessar (repressivo) violência ou ameaça à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nos termos do artigo 5º, LXXVII, da CF. A liberdade de locomoção abarca os direitos de ingresso, saída, permanência e deslocamento no território nacional.
O HC é totalmente gratuito, dispensa a representação por advogado e a observância à qualquer formalidade processual. Possui natureza penal, estando disciplinado a partir do artigo 647 do CPP, e segue rito especial.
O impetrante pode ser qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira), em sua própria defesa ou em favor de terceiro, ou jurídica em favor de pessoa física. Constitui exceção ao princípio da inércia da jurisdição, na medida em que pode ser concedido de ofício por órgão jurisdicional.
Pode ser impetrado para trancar ação penal ou inquérito policial e contra ato de particular, a exemplo de hospital psiquiátrico particular que priva o paciente do seu direito de ir e vir. A competência para julgar o HC é determinada de acordo com a autoridade coatora.
Habeas Data
Nos termos do artigo 5º, LXXII, da CF, é também remédio constitucional, mas de natureza civil, destinado à garantir o conhecimento de informações e a retificação de dados sobre o impetrante, constantes de registros de entidades governamentais ou de caráter público. A ação é gratuita, de cunho civil, rito sumário e a competência para julgá-la é determinada de acordo com a autoridade coatora.
Não se confunde com o direito de obter certidões (artigo 5º, XXXIV, “b”) nem com o direito de obter informações de caráter coletivo ou geral (artigo 5º, XXXIII). A violação a esses direitos deve ser combatida via mandado de segurança. Apenas o conhecimento e a retificação de informações relativas à própria pessoa do impetrante são assegurados por habeas data.
Nesse sentido, se Alessandra deseja saber se o seu nome foi inscrito nos cadastros de restrição ao crédito mantidos pela Serasa, mas a empresa se nega a prestar essa informação, Alessandra poderá impetrar habeas data.
O HD é regulamentado pela Lei nº 9.507/97. Em seu artigo 8º, é exigido que a petição inicial seja instruída com prova da recusa em âmbito administrativo do acesso às informações, da retificação ou da anotação solicitada ou do decurso de mais de 10 dias, no primeiro caso, ou de 15 dias, nos dois últimos, sem decisão.
Mandado de Injunção
Novidade trazida ao ordenamento jurídico brasileiro pela CF/88, é o remédio constitucional destinado à sanar omissão legislativa que obsta o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas afetas à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI). A falta da norma regulamentadora pode ser total ou parcial.
A CF assegura, por exemplo, o direito de greve aos servidores públicos (artigo 37, VII), a ser exercido nos limites estabelecidos em lei específica. Contudo, essa lei nunca foi editada. Que medida poderá ser adotada pelos servidores do TJ-ES, insatisfeitos com as suas condições de trabalho, para garantir o exercício ao seu direito de greve? Poderá ser impetrado MI. De fato, vários MIs chegaram ao STF com o objetivo de suprir essa omissão legislativa. O Supremo entendeu pela aplicação da lei de greve do setor privado enquanto não sobrevier norma regulamentadora específica para o setor público.
Possuem legitimidade para impetrar o MI individual as pessoas naturais ou jurídicas, titulares dos direitos referidos acima, que estão impedidas de exercê-los por falta de regulamentação. Já para o MI coletivo, a Lei nº 12.016/09 dispõe ser legitimados apenas o Ministério Público, partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano e a Defensoria Pública.
No polo passivo, deverá constar como impetrado o Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora e a competência para julgar o MI será estabelecida de acordo com esse órgão ou autoridade omissa.
Ação Popular
É a ação constitucional destinada a anular ato ou omissão lesiva ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (artigo 5º, LXXII). A ação é gratuita, salvo se restar comprovada má-fé do autor, e é necessária representação por advogado (capacidade postulatória), de acordo com jurisprudência do STF.
Qualquer cidadão, em pleno gozo de seus direitos políticos, é legitimado para propô-la. Assim, os estrangeiros, pessoas jurídicas, apátridas e brasileiros com seus direitos políticos suspensos ou perdidos não poderão manejar ação popular.
No polo passivo deve figurar o agente que praticou o ato lesivo, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público, conforme artigo 6º da Lei nº 4.717/65, que regulamenta a ação popular.
A competência para o seu julgamento é determinada de acordo com a origem do ato ou omissão atacados. Em regra, até mesmo a ação popular contra ato lesivo praticado pelo Presidente da República é de competência do juízo de primeiro grau.
Mandado de Segurança
É a ação constitucional de natureza civil destinada à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado (repressivo) ou ameaçado de lesão (preventivo) por ato ou omissão de autoridade pública ou de pessoa jurídica em exercício de atribuições do Poder Público (artigo 5º, LXIX).
Atente-se para o caráter subsidiário do mandado de segurança, que não pode ser manejado quando no caso concreto couber HC ou HD.
A subsidiariedade é reforçada ainda em razão do MS não comportar dilação probatória. O direito líquido e certo é aquele passível de ser comprovado por prova documental logo na petição inicial. A Lei nº 12.016/09, que regulamenta o MS, traz apenas uma exceção à apresentação da prova pré-constituída: quando o documento estiver em posse de repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo, o juiz poderá ordenar a apresentação do documento (artigo 6º, §1º).
A legitimação ativa para o MS é ampla, podendo o legitimado ser pessoa física (brasileira ou não), pessoa jurídica, órgãos públicos despersonalizados que detém capacidade processual, universalidades de bens e de direitos, como o espólio e a massa falida, agentes políticos, Ministério Público, dentre outros.
Já o legitimado passivo, será a autoridade coatora pública ou agente de pessoa jurídica em exercício de atribuições públicas, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
A competência para processar e julgar será determinada de acordo com a autoridade coatora.
O MS pode ser individual ou coletivo. A diferença entre um e outro reside no objeto e na legitimação ativa. No MS coletivo, o direito líquido e certo, objeto da ação, está relacionado à preservação ou reparação de direitos coletivos lato sensu (transindividuais, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). Já quanto à legitimidade, podem impetrar MS coletivo o partido político com representação no Congresso Nacional e a organização sindical, entidade de classe ou associação, legalmente constituídos e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
OS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Encontram-se dispostos no artigo 5º da Constituição Federal, enunciamos de forma simplificada:
▪ Direito à vida: disposto de forma genérica no caput do art. 5º, abrange os direitos a uma vida digna e o de continuar vivo. Comporta flexibilizações de ordem constitucional, na possibilidade de aplicação da pena de morte em caso de guerra declarada, jurisprudencial, com a descriminalização da interrupção da gravidez de feto anencéfalo pelo STF na ADPF 54 e a autorização para pesquisa com células-tronco embrionárias na ADI 3.510, e legais, aborto terapêutico, ortotanásia, dentre outros.
▪ Direito à liberdade: garantia do exercício da autonomia da vontade. Aplica-se a legalidade na esfera privada como uma autorização para se fazer ou deixar de fazer tudo o que não seja proibido pelo ordenamento jurídico.
▪ Direito à intimidade e privacidade: visa resguardar as diversas manifestações da esfera da vida privada da pessoa, que não são acessíveis ao público geral, como a vida familiar e o segredo profissional. A intimidade é ainda mais restrita e está adstrita ao “eu” do indivíduo, sendo inacessível até mesmo aos mais próximo, a exemplo dos segredos pessoais.
▪ Direito de locomoção: abarca os direitos de ingresso, saída, permanência e deslocamento, nos termos da lei, no território nacional, sem que haja impedimentos arbitrários por parte do Poder Público ou de particulares.
▪ Direito de propriedade: direito subjetivo segundo o qual o proprietário detém o monopólio da exploração de um bem e a possibilidade de exercê-lo contra todos. A propriedade deverá atender à sua função social, sob risco de ser desapropriada por necessidade ou utilidade públicas.
▪ Inviolabilidade de domicílio: extensão espacial da privacidade e da intimidade, ninguém pode adentrar na casa de um indivíduo sem o seu consentimento. Exceções: por determinação judicial durante o dia; e em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
▪ Inviolabilidade de correspondência: abarca a proteção às comunicações pessoais, às comunicações telegráficas, de dados e às comunicações telefônicas.
▪ Direito de certidão: é assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas, para defesa de direitos e obtenção de informações de interesse pessoal.
▪ Liberdade de profissão: visa resguardar o indivíduo de ingerências indevidas do Poder Público no exercício da profissão, impedindo que sejam criadas normas e critérios arbitrários para atender a interesses escusos. Classificada como norma de eficácia contida, admite a criação de restrições legais no intuito de atestar a qualificação profissional.
▪ Direito de reunião: assegura o direito coletivo de reunir-se em locais abertos ao público, de forma pacífica e independentemente de autorização, sendo exigida apenas uma comunicação prévia à autoridade competente.
▪ Direito de associação: também direito de cunho coletivo, garante o direito do indivíduo unir esforços com outras pessoas para consecução de um objetivo comum, desde que esse seja lícito, sendo vedada a criação de associações de caráter paramilitar.
▪ Liberdade de expressão e de opinião: engloba a liberdade do indivíduo em expressar juízos de valor, livre manifestação do pensamento, e de exprimir sentimentos e exercer a sua criatividade, sem medo de sofrer represálias e coerções.
▪ Direito à honra: abarca tanto a honra objetiva (externa), que se refere à reputação ou consideração social, quanto a subjetiva (interna), afeta à autoestima do indivíduo. É direito da personalidade.
▪ Direito à imagem: também direito da personalidade, sendo inviolável, abrange o direito à imagem retrato, que diz respeito ao aspecto físico da pessoa e a sua reprodução gráfica, e à imagem atributo, que corresponde ao conjunto de atributos individuais exteriorizados como expressão da personalidade do indivíduo e reconhecidos socialmente.
▪ Direito de informação: direito de transmitir, buscar e receber informações. Na área jornalística, engloba o direito de noticiar e de criticar, livre de censuras.
▪ Direito de informação pública: os cidadãos têm o direito de ser informados pelos órgãos e entidades públicas sobre o desempenho das suas funções.
▪ Direito de resposta: é o contraponto a eventuais abusos cometidos no exercício do direito à liberdade de expressão, constituindo em direito da pessoa foi ofendida defender-se publicamente na mesma proporção.
▪ Direito de petição: autoriza qualquer pessoa a dirigir-se ao Poder Público para reinvindicar, informar ou queixar-se em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, seja em caráter individual ou coletivo.
▪ Devido processo legal: é garantido aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral. Em seu aspecto formal ou processual, abarca o contraditório e a ampla defesa, o direito ao juiz natural, o direito à prévia citação, o direito à igualdade entre acusação e defesa. Já da sua acepção material, extrai-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
▪ Presunção de inocência ou não culpabilidade: é presumida a inocência do sujeito até que se prove o contrário e ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (entendimento mais atual do STF, ADC 43/DF).
▪ Inafastabilidade da jurisdição: consagra o direito à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada. Ao mesmo tempo em que confere ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, concede ao indivíduo o direito de ação.
▪ Juiz natural: proíbe a instituição de juízos ou tribunais de exceção, criados com a finalidade de julgar determinada matéria ou fato que já ocorreu. Segundo esse princípio, o juízo competente deve ser estabelecido anteriormente pela lei.
▪ Pressupostos constitucionais para a privação da liberdade: o indivíduo somente pode ser privado da sua liberdade mediante ordem judicial fundamentada, salvo em caso de flagrante delito, se presentes os seus pressupostos.
▪ Garantia constitucional do júri: para os casos de crimes dolosos contra a vida, a condenação criminal ficará sujeita a julgamento pelo Tribunal do Júri.
▪ Previsão de extradição: o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado caso tenha praticado tráfico ilícito de entorpecentes, não importando o momento da prática do crime, ou caso tenha cometido crime comum antes da extradição. Brasileiro nato não pode ser extraditado. Quanto ao estrangeiro, esse não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião.
▪ Proibição da prisão civil: a Constituição prevê a prisão civil nas hipóteses do devedor de pensão alimentícia e a do depositário infiel. Contudo, o STF editou a súmula vinculante nº 25 aduzindo ser ilícita a prisão do depositário infiel, após a incorporação da Convenção Americana de Direitos Humanos ao ordenamento jurídico pátrio, que possui status supralegal. A Convenção traz proibição expressa à prisão civil, exceto para os casos de devedor de pensão alimentícia.
▪ Proibição de tortura: considerado por parte da doutrina como direito absoluto, afastando-se a “teoria da bomba relógio”, visa assegurar a integridade física e mental dos indivíduos.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Trata da análise de compatibilidade e controle de validade entre normas infraconstitucionais e as normas constitucionais.
Espécies de inconstitucionalidades
▪ Inconstitucionalidade formal ou nomodinâmica – refere-se aos vícios na formação da norma, que não têm relação com o seu conteúdo. É gênero do qual faz parte:
(a) a inconstitucionalidade formal orgânica, que se configura com a inobservância da competência legislativa para elaboração da norma. Assim, se o Governador do Rio de Janeiro resolve propor lei para impor a oferta de serviço de segurança em estacionamentos a toda e qualquer pessoa que disponibilize local para estacionar veículos, essa lei será inconstitucional, já que é da competência privativa da União legislar sobre direito civil (ADI 451).
(b) a inconstitucionalidade formal propriamente dita, que ocorre quando há violação ao devido processo legislativo. Pode ser por:
b.1 vício formal subjetivo: é aquele que recai sobre a iniciativa para deflagrar o processo legislativo. Nesse sentido, não pode um Deputado Federal propor lei de iniciativa privativa do Presidente da República.
b.2 vício formal objetivo: observado nas fases do processo legislativo posteriores à iniciativa. Caracterizaria esse vício, por exemplo, a votação de lei complementar pelo quórum da maioria relativa, característico da lei ordinária.
(c) a inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo, que se refere ao elementos exteriores ao processo legislativo. A medida provisória editada sem a presença dos requisitos da relevância e urgência, por exemplo, incorre nessa espécie de inconstitucionalidade. Configura também essa inconstitucionalidade a criação de municípios por lei estadual que não observa os pressupostos do artigo 18, §4º, da CF.
▪ Inconstitucionalidade material ou nomoestática – está presente quando há uma incompatibilidade entre o conteúdo da norma infraconstitucional e a Constituição. Por exemplo, lei que vise autorizar a aplicação da pena de morte em caso de cometimento de crimes hediondos ou emenda constitucional com a proposta de abolir o pacto federativo (cláusula pétrea, artigo 60, §4º, CF).
O vício de inconstitucionalidade material pode ser:
(a) total, quando macula todo o ato normativo, tornando-o completamente inválido;
(b) parcial, quando apenas alguns dispositivos (artigos, incisos) ou parte desses dispositivos (palavra, expressão), são considerados inválidos perante a CF. Assim, a inconstitucionalidade parcial não acompanha a mesma restrição aplicada ao veto do Presidente da República. O veto presidencial no processo legislativo não pode recair apenas sobre palavras e expressões isoladas.
Espécies de controle
É a classificação que utiliza como critérios o momento do controle e o órgão responsável que irá exerce-lo.
Quanto ao momento, se o controle de constitucionalidade for posterior à vigência da norma legal será repressivo ou posterior e se realizado sobre proposta de emenda constitucional ou projeto de lei, será prévio ou preventivo.
Quanto à natureza do órgão, se esse pertencer ao Poder Judiciário, o controle será judicial, do contrário será político.
No direito brasileiro, em regra, o controle político é preventivo e o judicial repressivo. Os exemplos característicos disso constam nos artigos 66, §1º, e 102, I, “a”, da CF. O Presidente da República, exercendo controle preventivo de constitucionalidade, poderá vetar projeto de lei total ou parcialmente se considerá-lo inconstitucional (controle político). Por outro lado, a CF atribui ao STF a competência para processar e julgar as ações do controle concentrado de constitucionalidade (controle judicial).
Há exceções. O Congresso Nacional exerce controle político repressivo ao sustar, mediante decreto, atos normativos do Poder Executivo que ultrapassam os limites da delegação legislativa ou do poder regulamentar.
O STF exerce controle judicial preventivo ao processar e julgar mandado de segurança impetrado por parlamentar federal contra proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea (direito líquido ecerto de não participar de processo legislativo inconstitucional).
O controle prévio é ainda realizado pelo Poder Legislativo, através da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), que só não recai sobre projetos de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais e decretos.
Também o Tribunal de Contas da União pode examinar a constitucionalidade de leis e dos atos do Poder Público, desde que no exercício de suas atribuições (Súmula 347, STF).
Vias de Controle
▪ Controle concentrado ou abstrato: a análise da constitucionalidade do ato normativo é o objeto principal, autônomo e exclusivo da demanda. A questão é levada à análise do judiciário pelas ações do controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF). O processo é objetivo (visa a tutela da ordem jurídica e não de um direito subjetivo), não há lide e há apenas uma parte, sendo a ação proposta contra ou a favor da validade de uma norma.
▪ Controle difuso ou concreto: tem raízes históricas no judicial review americano, notadamente no caso Marbury v. Madison (1803). É realizado incidentalmente por qualquer juiz ou tribunal na análise de um caso concreto, observadas as regras de competência. Nessa hipótese a apreciação da inconstitucionalidade da norma não é o objeto principal do processo, mas a sua causa de pedir, o fundamento de um pedido principal. Dessa forma, a apreciação judicial sobre a constitucionalidade de um ato normativo ocorre de maneira incidental, por via de exceção ou defesa.
À título de exemplo tem-se o que ocorreu durante o governo de Fernando Collor, no qual várias pessoas que tiveram o seu dinheiro bloqueado ingressaram no Judiciário para requerer o desbloqueio do dinheiro (pedido principal), fundamentando o pedido na inconstitucionalidade do ato normativo que autorizou a medida (fundamento).
Cláusula da reserva de plenário (full bench): a inconstitucionalidade de uma norma, quando declarada por um tribunal ou órgãos especiais deverá ser realizada em plenário, pela maioria absoluta dos seus membros. Logo, os órgãos fracionários, como as câmaras dos tribunais estaduais ou as turmas dos tribunais federais, não podem declarar inconstitucionalidade de ato normativo. Não se aplica a reserva de plenário: (a) para a declaração de constitucionalidade de normas jurídicas; (b) quando já houver pronunciamento do plenário do tribunal, órgão especial ou do STF sobre a inconstitucionalidade da norma; (c) se a norma for anterior à CF vigente, nesse caso não é apreciada a sua inconstitucionalidade, mas sim a sua não recepção; (d) quando for utilizada a técnica da interpretação conforme a Constituição; (e) quando a apreciação da inconstitucionalidade foi realizada em sede de medida cautelar, já que não se trata de decisão definitiva.
Ações do Controle Concentrado
▪ Ação direta de inconstitucionalidade (ADI): tem por objetivo a invalidação de lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional. A norma utilizada como parâmetro é a norma constitucional ou norma de constituição estadual. Sendo uma norma de constituição estadual, a competência para processar e julgar ficará também a cargo to tribunal de justiça do respectivo Estado. É regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
Tem por objeto a lei (em sentido formal) ou ato normativo (lei em sentido material) federal ou estadual. A lei compreende emendas constitucionais, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções – esses últimos se revestidos de abstração e generalidade. Já o ato normativo compreende as resoluções administrativas e regimentos internos dos tribunais.
Os autores legitimados para propor a ADI estão elencados no artigo 103 da CF:
“[…] I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”
Os legitimados constantes nos incisos IV, V e IX devem demonstrar interesse processual, que se consubstancia na pertinência temática entre a função que desempenham e o objeto da ação. São chamados de legitimados especiais. Os demais são legitimados universais. Para esses, o interesse processual já está embutido na função que desempenham.
Além disso, os legitimados dos incisos I a VII possuem capacidade postulatória. Apenas o partido político, a confederação sindical e a entidade de classe de âmbito nacional necessitam que a petição seja subscrita por advogado.
A ADI não se sujeita a qualquer prazo de natureza prescricional ou decadencial, pois a inconstitucionalidade não se convalida pelo decurso do tempo. Não existe usucapião de constitucionalidade.
A ADI também não comporta desistência em razão da sua finalidade especial, que é a tutela da ordem jurídica.
O Procurador-Geral da República deve ser obrigatoriamente ouvido nas ações diretas de inconstitucionalidade, para desempenhar a função de custus legis. Ele irá examinar os pressupostos formais e materiais de cada ADI proposta, emitindo o seu parecer nos autos.
Por outro lado, ao Advogado-Geral da União compete desempenhar a função de defensor legis, qual seja, de defender a presunção de que o ato normativo é constitucional, ainda que esse não seja o seu entendimento pessoal. A sua atuação é vinculada. Exceção: se houver pronunciamento anterior do STF sobre a inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ADI.
É cabível a concessão de medida cautelar na ADI, por decisão da maioria absoluta dos membros do tribunal, para suspender a eficácia da lei ou ato normativo impugnado até que seja proferida decisão de mérito nos autos.
A decisão de concessão da medida cautelar tem eficácia, em regra, ex nunc e erga omnes. Excepcionalmente o tribunal poderá atribuir-lhe eficácia ex tunc (retroativa).
Outro efeito da medida cautelar é tornar aplicável a legislação anterior, que teria sido “revogada” pelo ato normativo objeto da ADI, salvo expressa manifestação do tribunal em sentido contrário.
Antes de remeter o pedido de medida cautelar ao tribunal, o relator deverá intimar o PGR e a AGU para manifestação em 5 dias.
A competência para o julgamento da ADI é determinada pelo artigo 102, I, “a”, da CF, qual seja, do STF. Caso a norma parâmetro seja uma norma constante em constituição estadual, poderá ser ajuizada ADI no âmbito do tribunal de justiça do Estado respectivo.
Quanto aos efeitos da decisão, também aplicáveis à ADC, ADO e ADPF, terá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, §2º, CF). Além disso, os efeitos são ex tunc.
Modulação dos efeitos da decisão: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” (artigo 27, Lei nº 9.868/99)
▪ Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO): tem por objetivo combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais. Na ADO, o objeto da ação é a omissão do Poder Público em legislar ou regulamentar norma constitucional que depende de complementação para que seja aplicada. Busca-se conferir efetividade às normas constitucionais que carecem de regulamentação. É regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
À título exemplificativo, recentemente foi ajuizada a ADO 26, cujo objeto foi a declaração de inconstitucionalidade da omissão do Congresso Nacional em elaborar lei para criminalizar atos de homofobia e transfobia. A norma constitucional que se procurou conferir efetividade foi a constante no artigo 5º, XLI “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”
Os mesmos autores legitimados para a propositura da ADI (artigo 103, CF, citado acima) são também legitimados para a propositura da ADO. Também o procedimento a ser seguido é o mesmo, inclusive não se admite a desistência da ação. Mas há peculiaridades.
Embora não esteja sujeita a prazo decadencial ou prescricional, é esperado que haja um transcurso de tempo razoável para edição da norma faltante. Assim, não caberia ADO para declarar a inconstitucionalidade do Poder Público em regulamentar uma norma constitucional inserida na CF por meio de emenda há poucos dias.
A petição deve indicar a omissão inconstitucional total ou parcial. Assim, não só o descumprimento total em regulamentar a norma constitucional pode ser declarado inconstitucional, como também quando essa regulamentação se dá de forma parcial. Uma omissão parcial frequentemente apontada pela doutrina é a regulamentação insuficiente do salário mínimo (artigo 7º, IV), pois ainda que haja um valor estabelecido, esse é insuficiente para atender às necessidades básicas referidas na norma.
A medida cautelar em sede de ADO poderá ser concedida na hipótese de excepcional urgência e relevância da matéria, para suspender a aplicação de lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como para suspender processos judiciais ou procedimentos administrativos, ou ainda outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
Não é necessária a atuação da AGU como defensor legis, uma vez que não há norma impugnada a ser defendida. O PGR, no entanto, deve ser ouvido antes da análise do mérito da ADO pelo plenário.
Quanto aos efeitos da decisão, em observância ao princípio da separação dos Poderes, não é permitido ao Judiciário legislar para suprir a lacuna normativa. Por isso, a CF determina que a decisão em sede de ADO dará ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, no caso do órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias. Nessa última hipótese, poderá ser atribuído prazo diverso desde que razoável.
Nada obstante, o STF já adotou posicionamentos mais concretistas para sanar a mora do legislador. Na ADO 26, por exemplo, o STF eterminou que atos de homofobia e transfobia devem ser enquadrados como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), até que o Congresso Nacional edite lei disciplinando a matéria.
▪ Ação declaratória de constitucionalidade (ADC): foi introduzida na CF pela Emenda Constitucional 3/1993, tem por objetivo declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Lembre-se que na ADI admite-se também lei ou ato normativo estadual.
A presunção de constitucionalidade das leis é apenas relativa (iuris tantum), com o julgamento procedente da ADC essa presunção se torna absoluta (jure et jure). Assim, a ADC visa mitigar a insegurança jurídica sobre a validade de determinada lei ou ato normativo federal.
Por isso, um dos pressupostos de admissibilidade da ADC é a demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a validade da norma, indicando-se casos em que se argumentou pela sua constitucionalidade e ocasiões em que o argumento foi pela sua inconstitucionalidade.
Os mesmos autores legitimados para a propositura da ADI (artigo 103, CF, citado acima) e ADO são também legitimados para a propositura da ADC. Também o procedimento a ser seguido é o mesmo, inclusive não se admite a desistência da ação e a intervenção de terceiros (sendo cabível a participação de amicus curiae).
Há divergências sobre a necessidade de manifestação da AGU na qualidade de defensor legis, um vez que o objetivo da ADC é a declaração de constitucionalidade da norma e as leis e atos normativos já gozam de presunção de constitucionalidade. Quanto ao PGR, esse deverá ser ouvido.
Já a medida cautelar poderá ser concedida para suspender o julgamento de processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ADC até o seu julgamento definitivo.
▪ Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): regulamentada pela Lei nº 9.882/99, tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
É também cabível quando houver controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição vigente.
Há divergências doutrinárias e na jurisprudência do STF sobre a delimitação do que se entende por preceito fundamental. Para o professor Cássio Juvenal Faria, preceitos fundamentais seriam aquelas “normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais, por exemplo, os ‘princípios fundamentais’ do Título I (arts. 1º ao 4°); os integrantes da cláusula pétrea (art. 60, § 4.°); os chamados princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais (Título II); os princípios gerais da atividade econômica (art. 170); etc.”
Importante ressaltar que a ADPF possui caráter subsidiário em relação as demais ações do controle concentrado de constitucionalidade. Havendo outro meio eficaz para sanar a lesividade alegada, não será cabível ADPF (pressuposto negativo de admissibilidade). A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não exclui a utilização da ADPF.
A competência para processar e julgar a ADPF, assim como as demais ações do controle concentrado de constitucionalidade, é do STF.
Também os legitimados para a sua propositura são os mesmos das demais ações do controle concentrado de constitucionalidade, cujo rol (já transcrito) se encontra no artigo 103 da CF.
Quanto ao procedimento, é bastante similar ao aplicável à ADI, ADC e ADO, quanto aos efeitos da decisão, a possibilidade de modulação desses efeitos, a participação de amicus curiae, a realização de audiência pública e a atuação do PGR.
É cabível a concessão de medida liminar, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, para determinar a suspensão do andamento de processos ou os efeitos das decisões judiciais, havendo margem de discricionariedade para o Tribunal adotar qualquer outra medida que entenda ser adequada com o objeto da ADPF, salvo se a matéria estiver acobertada pela coisa julgada.
Princípio da fungibilidade entre ADI e ADPF: o STF admite o conhecimento de ADPF como ADI e vice-versa, desde que recaia sobre o caso dúvida objetiva e não haja erro grosseiro (ADI 4.163). Devem ainda estar presentes todos os requisitos de admissibilidade de uma, em caso de inadmissibilidade da outra. A fungibilidade é também aplicável as demais ações do controle concentrado, desde que observados os requisitos de admissibilidade.
▪ Controle de constitucionalidade no âmbito estadual: previsto no artigo 125, §2ª da CF, é atribuído aos Estados instituírem em suas constituições a ação direta de inconstitucionalidade de âmbito estadual. Essa norma é de observância obrigatória, sendo vedado atribuir a legitimidade para propositura da ação a apenas um órgão.
Assim, cada Constituição estadual regulamentará o procedimento a ser aplicado. Contudo, estabelece a Constituição Federal a competência para processar e julgar aos Tribunais de Justiça e as normas estaduais e municipais como objeto de controle.
A instituição das demais ações do controle concreto de constitucionalidade no âmbito estadual é facultativa.
ESTADO DE EXCEÇÃO
Intervenção federal: em regra, nenhum ente federativo deve intervir em outro, em observância à autonomia que é conferida pela CF aos entes da federação. Essa regra pode ser excepcionada diante de alguma das situações expressamente previstas nos artigos 34 e 35 da CF.
A União, representando não os seus próprios interesses, mas os interesses de toda a Federação, poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal, quando configurada alguma das hipóteses dos incisos I, II, III e IV do artigo 34 da Constituição Federal.
Essa intervenção pode ser espontânea, por ato de ofício do Presidente da República, ou provocada. Nesse último caso, a provocação se dará mediante solicitação do Poder Legislativo, do Executivo ou do STF quando se pretender garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação.
No caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, a provocação se dará mediante requisição do STF, do STJ ou do TSE.
Em se tratando de solicitação para intervenção, o Presidente da República não está vinculado ao pedido, podendo agir com discricionariedade. Já no caso de requisição, a decretação da intervenção é ato vinculado.
A intervenção federal deve ser declarada mediante decreto presidencial, onde será especificado a amplitude, o prazo e as condições de execução, nomeando-se interventor, quando necessário.
Intervenção estadual: a previsão de intervenção dos Estados em seus Municípios e da União nos Municípios localizados em Território Federal consta no artigo 35 da Constituição Federal.
Apenas as hipóteses de intervenção dos incisos I e II do referido dispositivo são de caráter espontâneo, sendo as dos incisos III e IV, vinculadas.
ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO
São medidas excepcionais adotadas com o escopo de manter ou restabelecer a ordem em momentos de anormalidade. Compõem um sistema constitucional de administração de crises, regido pelos seguintes princípios:
Princípio da necessidade:é necessário satisfazer os pressupostos fáticos previstos taxativamente no artigo 136 da CF, quais sejam, a existência de situação de comprometimento da ordem pública e da paz social por instabilidade institucional ou por calamidade pública.
Princípio da temporariedade: as medidas adotadas para remediar a crise devem ser de caráter temporário.
Princípio da proporcionalidade: as medidas adotadas devem ser proporcionais aos fatos que justificaram a sua decretação.
Nesse sistema de gerenciamento de crises, cria-se um regime de legalidade extraordinária, no qual algumas normas que regulam as relações sociais cedem espaço a regras excepcionais.
▪ Estado de Defesa
As medidas adotadas na vigência do estado de defesa são menos severas do que aquelas previstas para o estado de sítio.
O Presidente da República pode decretar o estado de defesa para preservar ou restabelecer, em locais determinados (não se aplica a todo o território nacional), a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades naturais, segundo o caput do artigo 136 da CF. Para tanto, devem ser observados os seguintes requisitos materiais:
(a) a pertubação da ordem pública e da paz social deve ser grave;
(b) não haver outra forma, pelos meios ordinários, de restabelecer a ordem pública e a paz social;
Quanto aos requisitos formais:
(a) o Presidente da República deve ouvir previamente o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;
(b) o decreto do estado de defesa deve conter o tempo de duração, que não poderá ser superior a 30 dias, prorrogáveis apenas uma vez, as áreas de abrangência e quais as medidas que serão adotadas. Poderão ser restringidos os seguintes direitos: reunião, ainda que exercida no seio das associações; sigilo de correspondência; e sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. É também possível a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos que causar.
(c) o ato deverá ser remetido ao Congresso Nacional para apreciação dentro de 24 horas. Se o Congresso Nacional não estiver reunido, será convocado, dentro de 5 dias, para apreciar o decreto de estado de defesa em 10 dias. Se o Congresso rejeitar o decreto, cessará o estado de defesa.
No estado de defesa, atenção para as seguintes garantias individuais:
(a) em caso de cometimento de crime contra o Estado, a prisão poderá ser decretada pelo executor da medida, sendo o juiz imediatamente comunicado. Em caso de ilegalidade, poderá ser relaxada.
(b) com a comunicação da prisão deve constar declaração do estado físico e mental do preso. O exame de corpo de delito poderá ser solicitado a qualquer momento.
(c) permanece vedada a incomunicabilidade do preso.
▪ Estado de Sítio
As medidas adotadas no estado de sítio são mais severas do que aquelas previstas para o estado de defesa, em razão de ser aquele aplicável para situações de crise mais graves. Se apresenta em duas modalidades:
Estado de sítio repressivo: pressupõe o acontecimento de comoção grave de repercussão nacional ou comprovação de ineficácia do estado de defesa.
No mesmo sentido das considerações feitas sobre o estado de defesa, a grave comoção é aquela que não é possível remediar com os instrumentos ordinários de que dispõe o Estado. Quanto à repercussão nacional, essa é imprescindível para que a medida adotada seja o estado de sítio e não o estado de defesa, que é limitado a determinados locais.
Quanto à ineficácia do estado de defesa, essa se configura quando, transcorridos 60 dias da sua decretação, a situação de crise não foi solucionada.
Na vigência do estado de sítio é possível a adoção das seguintes medidas, nos termos do artigo 139 da CF:
“[…] I – obrigação de permanência em localidade determinada;
II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV – suspensão da liberdade de reunião;
V – busca e apreensão em domicílio;
VI – intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII – requisição de bens.”
O estado de sítio não pode ser decretado por prazo superior a 30 dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior.
Estado de sítio defensivo: é aplicado nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Na vigência do estado de sítio defensivo, qualquer garantia constitucional pode ser suspensa.
Na hipótese de guerra ou agressão armada estrangeira, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar essa situação, não se submetendo à limitação temporal.
Tanto o estado de sítio defensivo como o repressivo são decretados pelo Presidente da República, após autorização do Congresso Nacional e oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, cujas considerações não são vinculantes.
No decreto devem constar o prazo de duração do estado de sítio, as medidas que serão adotadas na sua execução, as garantias que ficarão suspensas e as áreas por ele abrangidas.
