DIREITO ADMINISTRATIVO – FGV – Fórmula da Aprovação Direito

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1. NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Pessoal, o Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem como objeto regulamentar as relações internas da Administração Pública (entre os órgãos e entidades administrativas), as relações entre a Administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção e etc.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O ESTADO

Quando falamos sobre Administração, falamos de Estado e o Estado possui 3 elementos constitutivos, sendo que a falta de qualquer um deles descaracteriza a sua formação, são eles: povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima “Um governo, um povo, um território”.

FUNÇÕES DO ESTADO

Desse modo, TODO poder do Estado advém do povo, que confere esse poder para que o ente estatal possa governar o povo que está em um determinado território. Segundo o filósofo Montesquieu, o exercício do poder estatal de forma centralizada sempre leva ao seu abuso e, por essa razão, é necessária uma composição na qual o poder possa controlar o próprio poder. Nesse sentido, o filósofo apresenta o Princípio da Separação dos Poderes, que estabelece ser o poder estatal UNO E INDIVISÍVEL, entretanto, o exercício desse poder deve ser dividido entre 3 poderes estruturais, independentes e autônomos, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Destaca-se que essa é uma mera divisão estrutural e funcional com vistas a garantir a especialização interna de competências, no intuito de coibir a concentração de poder em uma só figura. Desse modo, compete ao Poder Legislativo promover a edição das leis, inovar no ordenamento jurídico e fiscalizar as contas públicas, ao Poder Executivo realizar a administração da máquina pública para fins de alcançar o interesse público, com fiel observância à lei, e ao Poder Judiciário solucionar as controvérsias apresentadas em sociedade.

O exercício de funções atípicas possui caráter excepcional e só é possível porque a tripartição de poderes no Estado não é absoluta. Portanto, a separação de funções entre os 3 poderes é realizada a partir do CRITÉRIO DE PREPONDERÂNCIA, e não de exclusividade, isto é, os poderes desempenham preponderantemente suas respectivas funções típicas, e, em determinadas situações admitidas na Constituição Federal, realizam atividades atípicas. Portanto, o Poder Executivo PREPONDERANTEMENTE executa, o Poder Legislativo preponderantemente legisla e o Poder Judiciário preponderantemente julga. Cumpre ressaltar que as funções dos Poderes são reciprocamente INDELEGÁVEIS – somente o texto constitucional pode estabelecer as hipóteses relacionadas às funções atípicas de cada poder.

Cumpre destacar que, para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, além das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes, existe, ainda, a FUNÇÃO POLÍTICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Segundo esse ilustre doutrinador, essa função refere-se aos atos políticos que são atos de gestão superior da atividade estatal, como a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra ou a decretação de Estado de calamidade pública

FORMA DE ESTADO

A forma de Estado refere-se à organização política do Estado, que poderá dar-se como Estado unitário ou Estado federado. O Estado unitário é aquele em que há um poder central único, exclusivo, para todo o território nacional e sobre toda a população. O Estado federado, por sua vez, é aquele Estado que é formado por várias entidades políticas autônomas, distribuídas pelo território. Nesse Estado, são diversos os centros de poder político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) autônomos.

No Estado federal brasileiro coexistem uma Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal. A Federação é criada a partir de uma união de entidades políticas, que sejam independentes politicamente e administrativamente.

FORMA DE GOVERNO

A Forma de Governo refere-se à relação entre governante e governados. Portanto, no caso em que o governante seja eleito mediante voto popular, por um certo período de tempo (não vitaliciedade), temos a forma de governo republicana.

SISTEMA DE GOVERNO

O sistema de governo refere-se à relação existente entre os poderes estruturais, podendo ser: sistema presidencialista ou sistema parlamentarista. No sistema presidencialista, o presidente exerce o comando do Poder Executivo, cumpre um mandato fixo e acumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo. O parlamentarismo, por sua vez, é o sistema de governo em que há uma relação de cooperação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Nesse sistema, a chefia de Estado é desempenhada pelo Presidente ou pelo Monarca e a chefia do Governo, por sua vez, é desempenhada pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros.

MACETE

SIstema de GOverno: SI + GO: SIGO O PRESIDENTE —- PRESIDENCIALISMO

FOrma de GOverno: FO + GO: FOGO na República —- Forma Republicana

REgime de GOverno: RE + GO: REGO DEMOCRÁTICO. Essa não faz nenhum sentido, porém é engraçada. Vocês irão lembrar!

Vocês também podem se lembrar que o REGIME (para emagrecer) é coisa do DEMO (democrático) rsrs!

Forma de Estado: F + E: FEDERALISMO

DIREITO ADMINISTRATIVO E CORRENTES

Conforme estudado, o Direito Administrativo é um ramo do direito público que tem como objeto as relações internas da administração pública (órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração não contenciosas voltadas para alcançar o interesse público (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc).

Ao longo dos anos, algumas correntes se propuseram a conceituar e definir o Direito Administrativo, tais como:

• Corrente legalista (Escola Exegética): para os legalistas, o Direito Administrativo se resume no conjunto de leis administrativas. Essa corrente não prosperou ao longo dos anos em virtude de seu viés reducionista, uma vez que desconsidera o papel de outras fontes normativas importantes, como a doutrina, os costumes e etc.

Corrente do Poder Executivo: essa corrente define o Direito Administrativo como um complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Essa corrente também não logrou êxito, uma vez que condensa a noção de Administração Pública em um único poder. Ora, conforme já estudado, os outros poderes (Judiciário e Legislativo) também podem exercer a função administrativa de forma atípica.

Corrente das relações jurídicas: essa corrente conceitua o Direito Administrativo como o ramo do Direito que regula as relações jurídicas travadas entre o poder público e o particular. Contudo, esse é um conceito incompleto, tendo em vista que outros ramos jurídicos como o Direito Penal e o Direito Tributário) também regulamentam relações jurídicas entre Estado X Particular.

Corrente do serviço público: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria o ramo do Direito que disciplina a prestação de serviços públicos, tidos como os serviços prestados pelo Estado e necessários aos cidadãos. Entretanto, essa teoria encontra-se superada, pois, atualmente, entende-se que a Administração Pública exerce diversas outras funções além da prestação de serviços. Entre elas, destacam-se o exercício do poder de polícia, a exploração de atividade econômica, o fomento da atividade privada e etc.

• Corrente negativista: essa corrente traça o conceito de Direito Administrativo por exclusão. Desse modo, o Direito Administrativo seria composto por toda a atuação estatal que não é objeto de nenhum outro ramo jurídico. Essa teoria, da mesma forma que as demais, também não conseguiu definir o Direito Administrativo de forma satisfatória, haja vista que utiliza um critério negativo para estabelecer uma área do Direito, não apresentando, portanto, uma definição clara.

Corrente teleológica ou finalística: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria formado por um sistema de princípios jurídicos que regulamentam a atividade do Estado para a persecução do bem comum da sociedade.

Atualmente, a melhor conceituação é a trazida pelo critério FUNCIONAL, segundo a qual, o Direito Administrativo é o ramo que tem por objeto a disciplina da FUNÇÃO administrativa necessária à realização CONCRETA, DIRETA e IMEDIATA dos direitos fundamentais da coletividade, independentemente de quem a exerça – Poder Executivo (tipicamente), Legislativo (atipicamente) ou Judiciário (atipicamente).

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O termo “fonte” refere-se à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Nesse caso, são fontes do Direito Administrativo a Lei, a Jurisprudência, a Doutrina, Costumes e os Princípios Gerais do Direito.

1. Lei em sentido amplo: constitui uma fonte primária. Conforme regra constante no art. 5º, II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei”. Em seu sentido amplo, a lei abrangerá as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional e os regulamentos administrativos. Ou seja, as normas infralegais fazem partedessa fonte;

2. Jurisprudência: diz respeito às reiteradas decisões judiciais que influenciam de forma secundária o Direito Administrativo. Entretanto, como exceção, temos as súmulas vinculantes, as decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Nesse contexto, o art. 103-A, da Constituição Federal dispõe que o STF pode, de ofício ou mediante provocação, por meio de decisão proferida por 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, nas esferas federal, estadual e municipal. Portanto, a Administração Pública e o Poder Judiciário devem seguir o entendimento exarado por meio da súmula vinculante. Desse modo, se por um lado a jurisprudência em geral só vincula as partes que integram a relação processual, influenciando o ordenamento jurídico de forma abstrata, por outro, as súmulas vinculantes vinculam necessária e imediatamente a Administração Pública, razão pela qual não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo, mas SIM fontes principais ou diretas.

3. Doutrina: conjunto de teses e estudos acerca do Direito que influencia a elaboração das leis. Trata-se de uma fonte secundária;

4. Costumes: conjunto de regras não escritas adotadas pela sociedade, classificado como fonte secundária indireta (secundum legem, praeter legem).

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Em relação à interpretação das normas, atos e contratos de Direito Administrativos, Hely Lopes Meirelles estabelece que sempre devem ser levados em conta os aspectos abaixo:

1. Desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, tendo em vista a Supremacia do Interesse Público frente ao interesse privado;

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

O Direito Público tem como objeto a regulação dos interesses da coletividade, no sentido de disciplinar as relações jurídicas travadas pelo Estado, primando pela busca do interesse público. No que se refere a esse ramo do direito, cumpre destacar a presença da desigualdade entre as partes nas relações jurídicas, uma vez que, no intuito de assegurar o bem comum da sociedade, visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Portanto, ao ente estatal, que tem como função a busca pelo bem comum, são conferidas PRERROGATIVAS E PODERES excepcionais que asseguram ao ente público uma posição jurídica de superioridade frente ao particular. Integram esse ramo o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Penal e etc.

2. Presunção de legitimidade e veracidade dos atos da administração: trata-se de presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, admitindo-se prova em contrário. Ou seja, presume-se que o agente público agiu em conformidade com a lei e que os fatos alegados por ele são verídicos;

3. Necessidade de poderes discricionários para que a Administração possa atender ao interesse público, uma vez que o legislador não pode prever todas as situações possíveis de serem vivenciadas no caso concreto. Além disso, o administrador público não é mero intérprete da lei, pelo contrário, sua atuação, por vezes, depende de escolhas, sempre dentro dos limites da lei e com a finalidade de alcançar o interesse público.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTIDOS AMPLO E ESTRITO

O termo Administração Pública pode ser compreendido levando em consideração dois sentidos: amplo e estrito. Administração Pública em sentido amplo abrange as funções administrativas desempenhadas pelos órgãos e as funções políticas, ligadas às atividades de comando superior do Governo (questão concentradas no poder executivo).

A administração pública em sentido estrito, por sua vez, refere-se somente às atividades de cunho administrativo de execução dos programas governamentais, de forma profissional e apartidária, desempenhada pelos órgãos e pessoas administrativas.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTIDOS SUBJETIVO E OBJETIVO

Administração Pública pode ser entendida como o conjunto de estruturas estatais voltado para o atendimento das necessidades da coletividade e como o conjunto de funções desempenhadas pela máquina estatal. Desse modo, a Administração pode ser conceituada segundo os seguintes critérios abaixo:

ATENÇÃO

Despenca nas provas e é fácil! PONTO MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO. Administração Pública:

a) critério subjetivo/formal/orgânico: refere-se ao conjunto de órgãos, agentes e entidades que formam a estrutura que desempenha a função administrativa em conformidade com a lei (critério formal -> QUEM FAZ PARTE), manifestando-se, tipicamente, por meio do Poder Executivo, mas, atipicamente, por meio dos poderes Judiciário e Legislativo. O Brasil adota esse critério e, por essa razão, nenhum particular, ainda que esteja eventualmente no exercício de função administrativa, integra o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo.

b) critério objetivo/material/funcional: trata-se da própria função ou atividade administrativa que é realizada (O QUE A ADMINISTRAÇÃO FAZ). Nesse sentido, as principais atividades administrativas são: prestação de serviços público, exercício do Poder de Polícia, atividades de fomento – serviços de incentivo e atividade de estímulo que a Administração realiza, intervenção no direito de propriedade do particular, intervenção no domínio social e etc.

MACETE

ATENÇÃO: Despenca nas provas e é fácil! PONTO MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO.

Administração Pública:

Critério SUbjetivo/formal/orgânico: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> em conformidade com a LEI (“SU” de SUbjetivo e de SUjeito)

Critério MAterial/objetivo: trata-se da MAtéria/função ou da própria atividade administrativa

SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

O Sistema de controle administrativo refere-se ao regime de controle dos atos administrativos editados pelo Estado, cujo sistema pode ser o sistema inglês ou o sistema francês. No sistema francês tem-se o sistema de dualidade de jurisdição, ou seja, nesse sistema compete ao contencioso administrativo (tribunais administrativos) decidir/julgar as controvérsias que envolvem os atos da administração pública, de modo que não compete ao Poder Judiciário a análise dos atos da administração. Esse poder fica restrito à jurisdição comum e à solução dos demais litígios existentes entre particulares apresentados em sociedade. Trata-se, assim, de sistema de dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa e jurisdição comum.

O Brasil adota o sistema inglês, no qual, todos os litígios – administrativos ou privados – estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, ao qual compete proferir decisões com caráter definitivo. O referido sistema encontra-se consubstanciado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXV, que assim dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destaca-se, novamente, que esse sistema não implica em retirar da Administração Pública a possibilidade de controle dos seus próprios atos (autotutela administrativa), contudo, as decisões tomadas em âmbito administrativo não são dotadas de definitividade, não geram, pois, coisa julgada e não possuem caráter jurisdicional. Assim sendo, as decisões administrativas ficam sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário.

Cumpre ressaltar, ainda, que caso o particular opte por instaurar um processo no âmbito administrativo, em regra, o mesmo poderá, a qualquer tempo, recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa.

1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O regime jurídico administrativo consiste no conjunto de princípios e regras que estruturam o Direito Administrativo e pode ser conceituado como as orientações normativas que propõem a interpretação e a aplicação do Direito, estabelecendo a lógica dessa disciplina (a base da matéria -> ATENÇÃO).

Os princípios são mandamentos gerais e verdadeiras diretrizes para a atuação dos entes da Administração Direta e Indireta, no âmbito de todos os poderes (quando estiverem no exercício da função administrativa), e para todos os entes da Federação. Destaca-se que todos os princípios administrativos são princípios que decorrem do texto constitucional, sendo que alguns estão expressos na Constituição e outros implícitos. Além disso, cabe ressaltar que NENHUM princípio é absoluto ou se sobrepõe abstratamente frente aos demais. Portanto, no momento em que houver contrariedade entre os princípios (antinomia jurídica imprópria), haverá uma ponderação de interesses no caso concreto, definindo-se uma solução que sacrifique o mínimo possível os princípios envolvidos.

Posto isso, convém elencar os princípios que estruturam o Regime Jurídico de Direito Público e que estabelecem as prerrogativas e limitações a que se submete o Estado. Trata-se de supraprincípios ou princípios centrais que norteiam a atuação da administração, são esses:

a) Supremacia do interesse público sobre o privado: esse princípio estabelece que, havendo um conflito, no caso concreto, entre o interesse privado e o interesse público, prevalecerá o interesse público, que reflete os anseios da coletividade. Nesse sentido, tendo em vista que o ente estatal busca atender a esse interesse, ao poder público são conferidos alguns poderes e prerrogativas especiais que o particular não possui, necessários para garantir a supremacia do interesse público e assegurar o alcance do objetivo estatal. Destaca-se que os referidos poderes serão desempenhados em conformidade com a lei.

EXEMPLIFICANDO

Prerrogativa estatal de desapropriar uma propriedade privada, prerrogativas processuais da Fazenda Pública e etc.

b) Indisponibilidade do interesse público: esse princípio estabelece que, conforme o nome já diz, o interesse público é indisponível, ou seja, o agente público não pode fazer uso dos poderes públicos para alcançar um interesse diverso daquele relacionado ao interesse da coletividade. Portanto, o agente não pode “abrir mão” do interesse público, esteja o Estado exercendo sua função sob o regime de direito público, regime híbrido ou regime de direito privado.

A tônica/lógica do Regime Jurídico Administrativo é estruturada por esses 2 princípios que tratam das prerrogativas estatais (Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado) e de suas limitações (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). Entretanto, cabe destacar que, a despeito do fato de esses 2 mandamentos representam a base do Regime Jurídico Administrativo, ressalta-se, NOVAMENTE, que não existe hierarquia entre os princípios administrativos, sendo que todos eles têm a mesma força no ordenamento jurídico, independentemente de estarem expressos ou implícitos no texto da Constituição Federal.

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS

“Art. 37 CF- A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).”

LEGALIDADE

Esse princípio estabelece que a Administração Pública só poderá atuar quando a lei permitir. Segundo o Princípio da Legalidade, enquanto o particular é livre para fazer tudo o que não esteja proibido pela lei (art. 5º, da CF/88,: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, a Administração Pública deve agir apenas em conformidade com o ordenamento legal e todos os instrumentos jurídicos nele existentes.

Nesse ponto, convém esclarecer que a Legalidade não elimina a existência de atos discricionários, isto é, atos nos quais o agente público possui certa margem de liberdade para atuar e pode analisar a conveniência e a oportunidade (mérito administrativo) do interesse público em determinada situação.

IMPESSOALIDADE (PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO)

Esse princípio estabelece que a atuação do gestor público deve ser impessoal, ou seja, o gestor público não pode atuar para fins de beneficiar ou prejudicar o particular. Isso porque, como já estudado, o administrador deve atuar na busca do interesse público em conformidade com a lei, independentemente de quem seja a pessoa atingida pelo ato administrativo.

Importante destacar que essa premissa não se refere a conferir o mesmo tratamento a todos, mas sim a tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam (Princípio da Isonomia – igualdade material).

Cabe destacar que quando o agente pratica o ato, não é o servidor público que está atuando, mas sim o Estado por meio desse agente. Este pensamento traduz a Teoria da imputação volitiva, segundo a qual, a vontade do agente público é imputada ao Estado.

Em decorrência dessa teoria, é vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura do agente público (prefeito, governador, presidente) nas medidas implementadas pela Administração Pública, uma vez que o ente estatal é o RESPONSÁVEL pela medida, e não o agente público. Desse modo, a publicidade do ato administrativo deverá respeitar o caráter meramente informativo e educativo.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

No que tange ao tema, a título de complementação, destaca-se que o STJ reconhece a possibilidade de homenagear servidores ou autoridades que não mais estão em atividade.

EXEMPLIFICANDO

Escola pública estadual construída com recursos financeiros repassados mediante convênio com a União denominada Escola Nelson Mandela (ex-presidente da África do Sul).

Por fim, no que se refere ao Princípio da Impessoalidade, cumpre destacar que não se admite na Administração Pública a prática do nepotismo, ainda que cruzado, pois implicaria o uso da máquina pública para favorecimento pessoal do agente público (cabide de emprego). O nepotismo refere-se ao ato de nomeação “de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau (primo PODE), inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas” (súmula vinculante nº 13).

Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a sua prática.

Todavia, destaca-se que, conforme entendimento firmado pelo próprio STF, a vedação ao nepotismo não se aplica à nomeação para o exercício de cargos políticos, como é o caso dos cargos de Secretário ou de Ministro de Estado. Essa exceção deve-se ao fato de que a nomeação para o exercício de função política se reveste da qualidade de ato político e, como tal, goza de amplo grau de discricionariedade.

EXEMPLIFICANDO

O Governador do Estado poderia nomear um parente de 1º grau para o cargo de Secretário de Estado, por se tratar de um cargo político, desde que o mesmo possua capacidade técnica para exercê-lo.

MORALIDADE

O Princípio da Moralidade trata da moralidade jurídica, ética, lealdade, boa-fé de conduta, honestidade e probidade no trato com a coisa pública. Esse princípio não se refere à moralidade social vigente na comunidade que procura fazer uma distinção entre o bem e o mal (o certo e o errado), e sim à MORALIDADE OBJETIVA. Portanto, a moral que guia esse princípio não é a moral comum, trata-se da moral jurídica, e NÃO SUBJETIVA, sendo absolutamente irrelevante investigar os fatores subjetivos e as motivações psicológicas de quem realizou o comportamento imoral.

EXEMPLIFICANDO

Você tem alguma amiga piriguete?

Um certo dia eu contei um caso na sala de aula sobre uma amiga que ficou solteira e beijou 7 homens em 1 noite só. Nisso, uma aluna gritou “piriguete” e a outra aluna rebateu “ta é certa, ela é poderosa e dona do próprio nariz e faz o que ela quiser”. E aí, o que você acha? “Prof., você está mesmo perguntando o que eu acho?” NÃO. Não estou não, porque isso é absolutamente irrelevante kkkkk.

Estou demonstrando para vocês o significado de moral social, a qual, junto com bons costumes sociais, forma moralidade subjetiva: trata-se das crenças que vão nortear o julgamento que você realiza nessa situação. Isso é totalmente diferente de moralidade jurídica, que se refere à moralidade objetiva no trato com a coisa pública, honestidade e boa-fé. Obs: meninas se vocês estão solteiras, podem beijar muito mesmo!

PUBLICIDADE

Trata-se do dever de clareza, de transparência dos atos administrativos, ou seja, tudo o que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado.

A transparência dos atos administrativos possibilita a realização do controle e o conhecimento, pela sociedade, dos atos editados pela administração. Nesse sentido, são funções da publicidade:

Exteriorização de vontade da Administração;
Requisito de eficácia do ato administrativo, e não de validade do ato –> a produção de efeitos dos atos administrativos ocorre a partir da publicidade;
A publicidade do ato torna exigível o conteúdo da medida administrativa;
A transparência dos atos possibilita o conhecimento e, consequentemente, o controle de legalidade das medidas da Administração pela população (controle social).

EXEMPLIFICANDO

“Como assim prof.?

Na situação em que uma multa é imputada a determinado cidadão por ter ultrapassado, de forma indevida, o sinal vermelho, enquanto o cidadão não for notificado do auto de infração, a contagem do prazo para a apresentação de sua defesa não se iniciará, pois, até então, ele sequer tomou conhecimento da atuação estatal. Ou seja, a publicidade é o requisito necessário para que o ato passe a produzir efeitos.

TRADUÇÃO JURÍDICA

O termo publicidade não é o mesmo que “publicação do ato”, a publicação é uma das formas de se dar publicidade ao ato, porém, não é o único meio utilizado.

EXEMPLIFICANDO

Uma mudança no trânsito será publicizada por meio da colocação de placas de “proibido estacionar” e sinais de trânsito (publicidade da medida), e não por meio de publicação no Diário Oficial.

Formas de Publicidade

O ordenamento jurídico consagrou diversos instrumentos aptos a exigir o cumprimento do Princípio da Publicidade pela Administração Pública, tais como: o direito de petição ao Poder Público, o direito de receber certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, mandado de segurança, habeas data e etc.

Entretanto, como todo e qualquer princípio, o Princípio da Publicidade não é ABSOLUTO, de sorte que a própria Constituição Federal estabelece exceções, como, por exemplo, restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional.

ATENÇÃO

Em conformidade com a jurisprudência do STF (ARE 652.777/SP – repercussão geral), considera-se lícita a divulgação do nome e da remuneração dos servidores na internet. Trata-se de uma aplicação do Princípio da Publicidade, que assegura o acesso a informações de interesse geral e coletivo. Além disso, as verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar também têm natureza pública, não havendo razões de segurança ou de intimidade que justifiquem seu caráter sigiloso.

Por fim, destaca-se, novamente, que a publicidade NÃO É ELEMENTO FORMATIVO DO ATO, e sim requisito de eficácia. Por essa razão, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, tampouco os atos regulares dispensam a publicação para sua exequibilidade.

EFICIÊNCIA

O Princípio da Eficiência Administrativa estabelece que a Administração Pública deve atender aos mandamentos legais e buscar alcançar resultados positivos com o menor gasto possível, atingir metas. O referido princípio foi inserido na Constituição Federal com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com o objetivo de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial, no que tange aos procedimentos administrativos adotados bem como à prestação de serviços para a coletividade. Trata-se de uma norma de aplicação imediata.

EXEMPLIFICANDO

O servidor público está sujeito a uma avaliação especial de desempenho para fins de aquisição da estabilidade -> avaliação de eficiência.

Ademais, o atendimento ao Princípio da Eficiência administrativa não autoriza a atuação do servidor público em desconformidade com a regra legal.

OUTROS PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Princípio do devido Processo Legal Administrativo: o direito ao devido processo legal também se encontra expresso na Constituição Federal (artigo 5º, LIV e LV, da CF/88) e integra a Teoria Geral de Processo, sendo, portanto, válido tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo. Tal princípio consiste no direito de que seja respeitada rigorosamente no processo uma série de atos (transparentes e impessoais) que visam a um resultado final. Nesse sentido, no bojo do devido processo legal administrativo, deve ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a qual abarca o direito a:

Defesa prévia: o particular terá o direito de se manifestar antes do julgamento, mesmo que não seja representado por advogado. Nesse sentido, destaca-se o texto da súmula vinculante nº 5, segundo o qual, “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Defesa técnica: o particular poderá (não é obrigatório), caso seja de seu interesse, manifestar-se mediante a representação de um advogado.

Duplo grau de julgamento: o duplo grau de jurisdição estabelece que a decisão administrativa poderá ser revista, lembrando que, conforme estabelece a súmula vinculante nº 21, “é inconstitucional a exigência de depósito prévio, caução, garantia para a interposição de recurso administrativo”.

Direito à informação: refere-se ao direito de acesso aos atos, provas e decisões do processo em que o sujeito é uma parte interessada. Destaca-se que o juridicamente interessado no feito tem direito a ter vista dos autos e de tirar cópia (sob suas expensas) dos atos processuais que considerar relevantes, quando não for possível a realização de carga dos autos para análise acurada do processo.

Direito a produção de provas: deve ser garantido ao interessado o direito de produção de provas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Registra-se que, em situações emergenciais, em que o interesse público esteja em perigo, admite-se o denominado contraditório diferido, ou seja, a atuação da administração irá anteceder a manifestação do particular.

EXEMPLIFICANDO

O carro parado na avenida será rebocado imediatamente. Ou seja, o contraditório será concedido ao particular em momento posterior.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Trata-se da orientação acerca do fato de que a atividade pública não pode sofrer interrupções desarrazoadas, tendo em vista a necessidade permanente de manter a atividade pública em funcionamento, para satisfação dos cidadãos.

Tal norma vem prevista no artigo 6º, § 3º, da lei nº 8.987/95, com a seguinte redação:

“Art. 6º, § 3º(…) Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

Portanto, nos casos elencados acima, não resta configurada a descontinuidade do serviço público. Destaca-se que, em se tratando de serviços que afetam diretamente o interesse da coletividade, a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário é inviável (Ex.: a concessionária não poderá interromper a prestação do serviço hospitalar). Ademais, o STJ entende que a inadimplência que justifica a interrupção da prestação do serviço é a de débitos referentes à conta atual de consumo, e não de débitos pretéritos, como os de outras contas do antigo morador do imóvel.

Em razão dos imperativos traçados pelo Princípio da Continuidade, surgem alguns questionamentos. É ver:

1 – “Professora, se a Administração Pública deve prestar suas atividades continuamente, o servidor público possui direito de greve?” O servidor militar não tem direito de greve e nem de sindicalização. Os servidores públicos civis, por sua vez, possuem direito de greve, que será desempenhado nos termos de lei específica, conforme disposição constitucional. Contudo, até o presente momento, não foi editada a mencionada lei especifica regulamentando o exercício desse direito pelo servidor público. Nesse sentido, haja vista que o direito de greve do servidor é uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, o exercício desse direito depende de uma lei que o regulamente, e, em razão do fato de que até o momento a referida norma não foi elaborada (omissão legislativa), o STF estabeleceu que o servidor público poderá exercer o direito de greve nos termos da Lei Geral de Greve (inclusive servidores que estão no estágio probatório)

Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal Federal firmou entendimento recente (2016) de que, caso o servidor exerça esse direito de greve de forma legal, o mesmo sofrerá o desconto da remuneração. O corte da remuneração justifica-se em razão do fato de que o ônus da greve deve ser suportado não só pela Administração Pública, como também pelo servidor público, uma vez que, caso o servidor continuasse recebendo sua remuneração, o mesmo teria um incentivo de permanecer em greve.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Trata-se do princípio que estabelece que a atuação administrativa deve ser realizada em conformidade com os padrões médios de aceitabilidade da sociedade, sendo esse princípio um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais. Isto é, os agentes públicos devem realizar suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Esse princípio encontra-se expressamente previsto na Lei nº 9.784/99.

A proporcionalidade, por sua vez, é um aspecto/medida da razoabilidade que trata da adequação da atuação da Administração Pública em conformidade com a ponderação entre meios e fins (relação custo-benefício da medida).

EXEMPLIFICANDO

As sanções aplicadas pela Administração devem estar de acordo com a gravidade da infração, traduzindo a aplicação do princípio da proporcionalidade –> visando à proibição de excessos. “Não se deve usar uma bala de canhão para matar um mosquito”.

No âmbito da Administração Pública, os referidos princípios têm aplicação no controle realizado pelo Judiciário dos atos discricionários editados pela Administração que ensejam restrição de direitos ou aplicação de sanções, sendo esse um controle de legalidade, e não controle de mérito.

Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário analisar/controlar as medidas administrativas sob a luz desses princípios, ou seja, caso a medida discricionária seja desarrazoada e desproporcional, a mesma deverá ser anulada pelo Judiciário -> controle de legalidade. Dessa forma, a Administração não pode extrapolar os limites legais do mérito administrativo ao editar medidas desproporcionais, sendo essa medida passível de anulação (controle de legalidade), e não de revogação (controle de mérito). “Professora, o Poder Judiciário pode controlar os atos discricionários editados pela Administração Pública?” SIM. Contudo, esse controle SOMENTE pode ser realizado quanto a aspectos da legalidade, ou seja, com a finalidade de verificar se as medidas administrativas foram editadas em observância aos princípios administrativos.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Portanto, a Administração poderá:

• Anular o ato administrativo em razão do vício de legalidade. A anulação gera efeitos ex tunc, ou seja, efeitos que retroagem à data de edição do ato, como se o ato nunca houvesse existido –> recomposição da ordem jurídica. MACETE: ex tunc, “t” de “t”unc e “t” de testa, quando você bate na testa, ela vai para trás, ou seja, os efeitos da anulação retroagem para o passado/ trás, apagando todos os efeitos gerados pelo ato desde o seu nascimento.

• Revogação do ato administrativo inconveniente e inoportuno, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato), ou seja, o ato não mais gerará efeitos a partir do momento da revogação. Com a revogação, todos os efeitos gerados desde a vigência do ato serão perfeitos e válidos. MACETE: ex nunc, “n” de “n”unc e “n” de nuca, quando você bate na nuca, ela vai para frente, ou seja, dali para frente (após a revogação) o ato não gera mais efeitos.

Cumpre ressaltar que a Lei nº 9.784/99 prevê, no âmbito federal, um prazo DECADENCIAL de 5 anos para que a Administração Pública exerça a autotutela e anule seus atos administrativos que gerem efeitos favoráveis a particulares, salvo comprovada má-fé por parte do beneficiário. Ou seja, a Administração não pode anular esses atos ilegais a qualquer tempo, tendo que respeitar o prazo de 5 anos.

ATENÇÃO

No Direito Administrativo, predominam os prazos de 5 anos. Lembrem-se: nem todos os prazos são de 5 anos, maaas, se for para chutar, chutem 5!

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Assim como o Princípio da Publicidade, o Princípio da Motivação tem o escopo de possibilitar o controle da atividade administrativa e a verificação da consonância existente entre a conduta do agente e o interesse público. Ademais, o §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99 estabelece que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres (motivação aliunde), informações, decisões ou propostas, que, nesse caso, serão parte integrante do ato.

Destaca-se que, em conformidade com a Teoria dos Motivos Determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Portanto, esta teoria vincula o administrador ao motivo demonstrado. Nesse sentido, caso o motivo seja viciado, o ato também restará viciado. Vale dizer, a Teoria dos Motivos Determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim a sua validade.

É importante lembrar que o motivo difere de motivação, uma vez que o motivo é o fato que autoriza a realização do ato administrativo, ao passo que a motivação é a justificativa escrita sobre as razões fáticas que levaram à pratica do ato. Ademais, segundo Bandeira de Mello, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O Princípio da Isonomia tem o escopo de promover a igualdade de oportunidades e vedar que a Administração confira tratamento desigual a sujeitos que se encontram em condição de desigualdade, de maneira impessoal. Em outras palavras, a Administração não pode conceder benefícios indevidos, mas, tão somente, visar à redução das desigualdades, primando pela denominada igualdade material.

EXEMPLIFICANDO

Pacientes em um hospital que fazem parte do grupo de risco do Corona Vírus receberão um tratamento diferenciado em comparação aos demais pacientes que não fazem parte do grupo de risco.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Trata-se de princípio geral do direito, base do Estado de Direito, que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta, de forma a assegurar a estabilização do ordenamento jurídico e a proteção da confiança. Nesse diapasão, as modificações supervenientes de normas jurídicas não deverão retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos, sob pena de instabilidade do ordenamento e, por consequência, de instabilidade social (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada).

A proteção da confiança, desdobramento e aspecto subjetivo do Princípio da Segurança Jurídica, por sua vez, impede a administração de adotar posturas manifestadamente contraditórias, ou seja, externado posicionamento em determinado sentido, a administração não pode, em seguida, ignorá-lo, frustrando a expectativa dos cidadãos de boa-fé. Em respeito a esse princípio, entende-se que a Administração não pode anular o ato ilegal a qualquer tempo, sendo necessário respeitar o prazo decadencial de 5 anos para realizar a anulação.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

SEGURANÇA JURÍDICA, AMOR E DINHEIRO

No começo do relacionamento…

– “Linda, eu faço questão de pagar o jantar, você é a minha princesa. Não se preocupe com isso!”

– “Não, que isso. Eu faço questão de pagar!” (Traduzindo: graças a Deus que ele é cavalheiro. Acho POUCO e BOM).

6 meses de relacionamento…

– “Amor, ando sem grana, tá complicada a minha situação financeira” (aquela indireta, bem direta).

– “Lindo, eu vou te ajudar! Você paga o jantar e eu o cinema. Ok?” (Traduzindo: vou pagar uns 30% da saída. Onde já se viu?!?! Eu ganho menos que ele, o mundo é machista, eu ainda tenho que cuidar da casa e gastar dinheiro para ficar bonita – repito: GASTAR MUITO DINHEIRO para ficar bonita rs)

1 ano de namoro…

– “Gabriela, tá complicado para mim. Vamos dividir tudo meio a meio”.

– “Tudo bem amor, claro” (traduzindo: mongolóide, mudou totalmente agora que já me conquistou).

– “Que bom que você compreende, amor da minha vida (já vem elogiando afff). Aliás, como durante um bom tempo eu paguei a maior parte das contas, eu acho que seria justo você ressarcir uma parte do que eu paguei. Você sabe… eu quero trocar meu carro, comprar um relógio…”

– “Na na ni na não! E o princípio da segurança jurídica????”

– “Oi?”

– “É isso mesmo!!! Você não pode estabelecer uma nova regra AGORA e fazê-la retroagir para o passado. Pagou já pagou, ato jurídico perfeito, não tem o que fazer! Portanto, somente a partir de AGORA, eu vou pagar os 50%. Entendeu?” rsrs

E vocês, entenderam?

Súmula vinculante nº 03: nos processos perante o tribunal de contas da união, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula vinculante nº 21: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Súmula nº 683: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição Federal, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

3. ORGANIZAÇÅO ADMINISTRATIVA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

A Administração Público Direta é formada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

A Administração Pública Indireta, por sua vez, é formada por entidades administrativas com personalidade jurídica própria, patrimônio próprio, autonomia administrativa e cujas despesas são custeadas por meio de orçamento específico. A criação dessas pessoas jurídicas ocorre quando a Administração Pública Direta, para fins de garantir a eficiência, decide transferir a execução de determinados serviços públicos para outras pessoas jurídicas (Administração Pública Indireta), que se especializarão na prestação dessa atividade (descentralização).

Essas entidades administrativas são pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta, possuem autonomia administrativa e capacidade de autoadministração, contudo, não dispõem de autonomia política. As entidades são criadas pelos entes federados mediante lei, e encontram-se vinculadas ao ente criador, que exerce o controle/tutela/supervisão, com o intuito de verificar se a instituição está cumprindo a finalidade legal para qual foi criada. Entretanto, destaca-se que essas entidades não se encontram hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora, há somente o controle finalístico/supervisão ministerial.

ATENÇÃO

NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS – não há controle hierárquico entre a Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta -> há apenas o controle finalístico/ supervisão ministerial.

Desse modo, todas as entidades da Administração Pública Indireta submetem-se, em alguma medida, ao controle finalístico, que tem o escopo de verificar se essas estão cumprindo a finalidade para a qual foram instituídas. Compõem a Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

ATENÇÃO

Criar é diferente de autorizar! A lei automaticamente cria a Autarquia e autoriza a criação das Fundações Públicas com personalidade jurídica de Direito Privado e das Empresas Estatais, que somente serão constituídas mediante registro dos seus atos constitutivos.

Por fim, ao lado do Estado encontra-se o denominado Terceiro Setor que, sem integrar a Administração Pública, colabora com o ente público ao desempenhar atividades de interesse público não exclusivas de Estado, sem possuir qualquer finalidade lucrativa. Desse modo, o Terceiro Setor é formado por pessoas jurídicas privadas que atuam ao lado do Estado. São as denominadas entidades paraestatais: Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de interesse público e Entidades de Apoio.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

No momento em que estudamos o funcionamento e a estruturação da Administração Pública, devemos conceituar os termos centralização, descentralização e desconcentração:

Centralização: trata da prestação de serviços públicos de forma centralizada, realizada diretamente pelos entes federados, ou seja, pela própria Administração Pública Direta. Destaca-se que o conjunto de órgãos integrantes de cada entidade federativa também recebe o nome de Administração Direta ou Administração centralizada.

Desconcentração: refere-se ao fenômeno de distribuição de competências internas entre os órgãos (repartição de competências entre os Ministérios, Secretarias e etc.) que compõem uma mesma pessoa jurídica. O órgão público não possui personalidade jurídica própria, isto é, não é titular de direitos e obrigações, não responde pelos seus atos, não tem pessoal nem patrimônio próprio. O órgão nada mais é do que um conjunto de competências, uma unidade administrativa integrante de uma pessoa jurídica responsável (Administração Pública Direta ou Indireta), estando sujeito ao controle hierárquico. Entre os órgãos de determinada pessoa há hierarquia para fins de organização/estruturação da entidade, que decorre do Poder Hierárquico.

Descentralização: trata acerca da prestação de serviços públicos de forma descentralizada, mediante a transferência de competências da Administração Direta para uma entidade da Administração Pública Indireta ou para a um particular concessionário/permissionário de serviço público.

A descentralização pode ocorrer mediante:

– descentralização por outorga/por serviços/funcional: trata-se da transferência da titularidade e execução do serviço público para ente da Administração Pública Indireta, mediante lei. Nesse caso, a Administração Pública Direta, por meio da lei, cria e transfere para a entidade da Administração Pública Indireta determinada competência e, em conformidade com a finalidade da instituição disposta em lei, desempenha o controle finalístico/supervisão ministerial frente às atividades desempenhadas pela instituição.

EXEMPLIFICANDO

Criação de Universidade Pública federal pela União, sob a forma de Autarquia, com a finalidade de prestar serviço público de ensino superior. Nesse caso, a Universidade estará sujeita ao controle finalístico/supervisão ministerial realizado pela União.

– delegação/colaboração/descentralização contratual/descentralização negocial: transferência da execução do serviço público mediante contrato por prazo determinado para o particular (concessionário e permissionário).

EXEMPLIFICANDO

Assinatura de contratos de concessão e permissão de serviço público junto a pessoas jurídicas de direito privado.

– Descentralização territorial ou geográfica: acontece na hipótese de criação de Território Federal, pessoa jurídica de direito público criada pela União com limites territoriais e competências administrativas definidos (art. 18, § 2º, da CF/88). A doutrina entende que os Territórios seriam verdadeiras Autarquias que excepcionam o Princípio da Especialização. Notem, portanto, que os Territórios não são entidades federativas, trata-se de Autarquias territoriais que, como tal, não possuem autonomia política.

ÓRGÃO PÚBLICO

O art. 1º, §2º, I, da Lei nº 9784/99 define o órgão público como uma unidade integrante de pessoa jurídica, sendo um conjunto de competências que é parte de uma entidade. Vejamos:

“§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;”

Conforme estudado, a distribuição de competências entre órgãos visa garantir maior eficiência e especialização no exercício da atividade pública. Destaca-se que é admitida a divisão de atribuições entre os órgãos dentro dos entes da Administração Direta e também dentro dos entes da Administração Indireta, como é o caso das Autarquias e das Fundações Públicas.

Cumpre ressaltar que a criação e a extinção de órgãos públicos carecem de INOVAÇÃO no ordenamento jurídico, razão pela qual não podem ser feitas por meio de atos normativos infralegais (apenas mediante lei).

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS

Conforme estudado, a Administração Pública Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é composta por pessoas jurídicas autônomas e, para tornar o aprendizado mais simples, inicialmente iremos tratar acerca de algumas regras/semelhanças que abrangem todos os entes que compõem a Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista):

1.Personalidade Jurídica: todas as entidades da Administração Pública Indireta possuem personalidade jurídica própria, respondem por seus atos, são titulares de direitos e obrigações, possuem patrimônio próprio, orçamento e pessoal próprio.

2. Lei Específica: de acordo com a Constituição Federal, a Lei específica cria as Autarquias e as Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito público e autoriza a criação das Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito privado, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Portanto, com a simples publicação da Lei, a entidade autárquica já estará criada. Por sua vez, nos casos em que a lei somente autoriza a criação da instituição, é imprescindível o registro dos atos constitutivos da entidade no Cartório de Pessoas Jurídicas (caso tratar-se de entidade que presta serviços públicos) ou na Junta Comercial (no caso das estatais que exploram atividade econômica).

3.A finalidade/atividade dos entes que compõem a Administração Pública Indireta será determinada por lei específica. A finalidade necessariamente será pública e a entidade não deve visar o lucro. Nesse contexto, surge a seguinte pergunta: a entidade pode auferir lucro? Sim, poder pode, entretanto, a mesma não será criada com essa finalidade. A finalidade será sempre o interesse público.

4.Controle: a Administração Pública Direta realizará o controle finalístico (supervisão ministerial/tutela administrativa) das entidades da Administração Pública Indireta, entretanto, cumpre ressaltar que não há hierarquia e nem subordinação entre pessoas jurídicas diferentes. Portanto, tal controle será exercido visando verificar se a entidade atende a finalidade legal pela qual foi criada. Lembrem-se: NÃO há controle hierárquico desempenhado pela Administração Direta frente aos atos praticados pela entidade da Administração Indireta.

A despeito de não haver hierarquia entre pessoas jurídicas distintas, a lei estabelece, em situações específicas, a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio que decorre da tutela/supervisão ministerial realizada pela Administração Direta. Nesse caso, o referido recurso será interposto frente a uma decisão tomada pela entidade da Administração Indireta e será endereçado ao ente da Administração Pública Direta.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

O INSS é uma Autarquia Federal que está sujeita ao controle/supervisão exercido pelo Ministério da Previdência. Nesse contexto, em uma situação hipotética, caso o particular interponha um requerimento perante um agente do INSS, este poderá ser aceito ou negado. Em caso de negativa, caberá interposição de recurso para o dirigente do INSS. O referido recurso interposto decorre da hierarquia existente entre os órgãos/agentes dentro de uma mesma pessoa jurídica. Sendo assim, pode-se falar que esse recurso é efetivamente hierárquico e, portanto, designado pela doutrina como recurso hierárquico próprio.

No entanto, se a decisão exarada pelo dirigente máximo apresentar um vício de legalidade ou abuso de poder e, havendo previsão legal, poderá ser apresentado recurso para o Ministério Supervisor (Administração Direta), que decorre do controle de finalidade/supervisão ministerial (e não em razão da hierarquia) denominado recurso hierárquico impróprio. “Prof. porque chama recursos hierárquico IMPRÓPRIO?” Porque não existe hierarquia entre duas pessoas jurídicas distintas.

AUTARQUIA

Pode ser conceituada como pessoa jurídica de direito público interno que se encontra sujeita ao Regime Jurídico de Direito Público, ou seja, faz uso de todas as prerrogativas de Estado e está sujeita a todas as limitações, exercendo atividade típica de Estado.

Características essenciais das Autarquias: a) pessoas jurídicas de Direito Público; b) criadas e extintas por lei específica, que defina, com precisão, o seu objeto e suas atribuições; c) possuem autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: não estão subordinadas à Administração Pública Direta, mas estão sujeitas ao controle finalístico/supervisão ministerial; d) nunca exercem atividade econômica: desempenham atividade típica de Estado; e) são imunes a impostos (conforme preceitua o art. 150, §2º da Constituição Federal); seus bens são públicos: impenhoráveis, alienabilidade condicionada, não onerabilidade e imprescritíveis; praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos; h) o regime de seus servidores públicos é estatutário e devem observar a vedação constitucional de acumulação de cargos públicos; i) respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes no exercício da função pública; j) gozam de prerrogativas processuais: gozam de prazos dilatados em juízo (prazo em dobro para qualquer manifestação do poder público); a cobrança de seus débitos é realizada através da execução fiscal; execução de suas dívidas acontece em conformidade com o sistema de precatórios e etc.

Espécies de Autarquias

Autarquias em Regime Especial: é toda aquela Autarquia que a lei instituidora confere privilégios específicos e aumenta sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades. São Autarquias em Regime Especial as Agências Reguladoras e as Universidades Públicas.

Autarquia Fundacional: fundação com personalidade jurídica de direito público criada mediante a afetação/destinação de patrimônio público a uma certa finalidade.

EXEMPLIFICANDO

PROCON, FUNASA, etc.

Autarquias associativas: criada mediante a associação pública entre os entes federados formando consórcio público com personalidade jurídica de direito público. As mencionadas associações integram a Administração Pública Indireta de todos os entes federados consorciados;

Autarquias de controle: entidades que possuem a prerrogativa de exercer o controle e a fiscalização sobre o exercício de determinadas profissões, no âmbito do exercício do poder de polícia, visando assegurar o interesse público.

EXEMPLIFICANDO

O Conselho Regional de Medicina controla/condiciona a prática da atividade médica àqueles que possuem um registro no CRM, restringindo o direito individual do médico de exercer a sua profissão livremente em nome do interesse público (Poder de Polícia).

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

A Ordem dos Advogados do Brasil não possui qualificação de autarquia, o que a distingue dos outros conselhos de profissão. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, trata-se de um serviço público independente, uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na classe na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais”. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita ao controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.

Agências Reguladoras

As Agências Reguladoras são Autarquias em Regime Especial criadas para regulamentar e controlar a prestação dos serviços públicos realizada pelos particulares concessionários e permissionários de serviço público.

As Agências Reguladoras ganharam força com as ondas de privatização da década de 90. Nessa fase, a iniciativa privada passou a prestar serviços de natureza pública e fez-se necessário o investimento em novos instrumentos para fiscalizar essa execução. São características dessas autarquias:

1.Forma diferenciada de escolha dos dirigentes: a escolha do dirigente será realizada pelo presidente da República mediante aprovação do Senado, sendo que a lei específica de criação da autarquia definirá o prazo e a duração do mandato certo.

2.Período de quarentena: o dirigente da Agência Reguladora deverá cumprir o período denominado como “quarentena” após sair do cargo. Durante esse período, o ex-dirigente não poderá prestar serviço a nenhuma das empresas que estejam sujeitas à regulação pela Agência Reguladora, e continuará a receber remuneração equivalente ao cargo de dirigente que desempenhava. Essa previsão encontra-se no caput do art. 8º da Lei n. 9.986/00 que determina: “O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”. Verifica-se no dispositivo citado o estabelecimento do prazo de 4 meses, contudo, a lei criadora de cada entidade pode estabelecer outros prazos como ocorre, por exemplo, em relação à ANEEL, ANS e ANP, cujas leis de criação estipulam prazo de quarentena superiores a 4 meses

3.Regime estatutário: o regime jurídico dos servidores que atuam nas Agências Reguladoras é o regime estatutário do servidor público, ora denominado como regime jurídico único, que será estudado no Capítulo de Agentes Públicos.

4.Funções: as Agências Reguladoras exercem basicamente três funções:

Função normativa: essas Agências poderão expedir normas gerais acerca da prestação dos serviços públicos que a autarquia regulamenta. Destaca-se que tal regulamentação não se trata tecnicamente de exercício de competência regulamentar, que é privativa do presidente da República (art. 84, IV da CF/88), e sim do exercício do Poder Normativo. Tais normas serão editadas dentro dos limites da lei (secundum legem e possuem caráter infralegal) e estabelecem regras acerca da prestação do serviço público que, conforme estudado, obrigam os prestadores do serviço público, não os usuários/população em geral. Trata-se, portanto, de atos normativos secundários.

EXEMPLIFICANDO

Cabe à ANAC regulamentar a prestação do serviço de transporte aéreo realizado pelas concessionárias LATAM, GOL. Azul…

Função Executiva: trata-se de uma manifestação do Poder de Polícia -> as Agências Reguladoras devem fiscalizar a prestação do serviço pelas concessionárias e aplicar sanções visando garantir o cumprimento da lei.

Função Judicante: poder de resolução de controvérsias no curso de procedimentos administrativos. Tal função não se confunde com a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário, uma vez que a decisão administrativa não faz coisa julgada.

Autarquia Fundacional ou Fundações Públicas

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, criada mediante lei, em razão da afetação de um patrimônio do Estado a uma finalidade pública específica.

Agência Executiva – Autarquia Comum

As Agências Executivas são autarquias ou fundações púbicas com personalidade jurídica de direito público que, por estarem ineficientes, celebram um contrato de gestão com o Ministério supervisor por iniciativa da Administração Direta. Através desse contrato é conferida a essa Autarquia mais orçamento, mais autonomia administrativa e, em contrapartida, esta deverá cumprir um plano estratégico de reestruturação, atingir metas e resultados com vistas a alcançar a eficiência. Após a celebração do mencionado contrato de gestão (art. 37, §8º da CF/88), será elaborado um plano estratégico de reestruturação e o próprio chefe do poder executivo irá editar um Decreto qualificando essa Autarquia como Agência Executiva.

EXEMPLIFICANDO

Agência executiva -> Inmetro.

Associações Públicas

Conforme estabelece o art. 241 da Constituição Federal, a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão firmar contratos de consórcios públicos autorizando a gestão associada de serviços públicos pelos entes federados. O consórcio público é um negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto estabelecer medidas de mútua cooperação entre as entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma. Os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado.

Destaca-se que as pessoas jurídicas públicas (associações públicas) e privadas, criadas no âmbito dos consórcios públicos (associação dos entes federados – União, Estados, DF e Municípios), não representam, verdadeiramente, novas entidades administrativas.

Desse modo, a associação pública tem personalidade jurídica de direito público possui natureza de Autarquia. Assim, todas as regras aplicáveis às Autarquias valem para as Associações Públicas. Portanto, essas gozam de privilégios processuais e tributários, se submetem a todas as restrições impostas ao Estado e irão compor a Administração Pública Indireta de cada ente consorciado. Os consórcios com personalidade jurídica de direito privado, por sua vez, não compõem a Administração Pública indireta.

ATENÇÃO

Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Entretanto, destaca-se que os agentes públicos incumbidos da gestão do consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pela associação pública, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Conforme estudado, a Fundação pode ser qualificada como pessoa jurídica formada por um patrimônio público personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica e exercer uma atividade não lucrativa de interesse coletivo como educação, cultura, pesquisa e outros. As Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de direito público, nesse caso serão verdadeiras autarquias fundacionais, e com personalidade jurídica de direito privado (fundação governamental).

Características das Fundações Públicas: as Fundações Públicas, assim como as autarquias, estão sujeitas ao controle finalístico realizado pela Administração Pública, também denominado supervisão ministerial; as Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de Direito Público, quando estarão sujeitas ao regime jurídico de direito público (prerrogativas e limitações de Estado), e personalidade jurídica de Direito Privado, quando encontram-se sujeitas ao regime jurídico híbrido (público e privado), ou seja, não gozam das prerrogativas públicas, porém estão sujeitas às limitações estatais.

EMPRESAS ESTATAIS

Empresa Pública

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por meio de autorização legal, que possuem capital exclusivamente público, podendo ser constituídas sob qualquer modalidade empresarial, para fins de promover a prestação de serviços públicos ou para fins de explorar atividade econômica.

A instituição da referida entidade deverá seguir as seguintes etapas: edição de lei autorizativa, expedição de decreto de regulamentação da mencionada lei, registro dos atos constitutivos em cartório (caso seja prestadora de serviço público) ou na junta comercial (caso seja exploradora de atividade econômica). Portanto, ao contrário do que ocorre com a Autarquia, a qual é criada diretamente pela lei, a empresa pública tem sua criação autorizada por lei e somente será efetivamente criada através do registro de seus atos constitutivos.

Sociedade de Economia Mista

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legal para a prestação de serviços públicos ou para exploração de atividade econômica, constituídas por capital misto, público e privado (sendo que a maioria do capital votante será público), e instituída somente sob a forma empresarial de sociedade anônima. Ex.: Eletrobrás, Petrobras.

Inicialmente, iremos tratar acerca das diferenças e semelhanças existentes entre essas entidades, são elas:

Diferenças:
1. Capital: a Empresa Pública é formada por capital 100% público, nesse caso não é admitido investimento privado. Na sociedade de economia mista, por sua vez, o capital é misto, sendo que a maioria do capital votante será público.
2. Forma jurídica: a sociedade de economia mista somente poderá ser constituídas sob a forma de Sociedade Anônima, sendo que a empresa pública admite qualquer forma societária.
3. Deslocamento de competência: o art. 109, I CF/88 estabelece que compete à Justiça Federal o julgamento das ações judiciais em que a empresa pública figure como parte (deslocamento para a Justiça Federal). Nas ações em que a sociedade de economia mista figure como parte, não haverá esse deslocamento, salvo quando se tratar de matéria de justiça especializada e quando a União intervém como assistente ou opoente.

Semelhanças:

A empresa pública e a sociedade de economia mista possuem personalidade jurídica de direito privado.
As empresas estatais não gozam de nenhuma prerrogativa pública, seguindo o mesmo regime das empresas privadas no que diz respeito às suas obrigações, ou seja, não possuem privilégios fiscais, as obrigações trabalhistas são regidas pela CLT, não gozam de prerrogativas dos contratos administrativos (contratos privados), e estão sujeitas ao mesmo regime das empresas privadas no que tange aos privilégios processuais.
As empresas estatais não gozam das prerrogativas de Estado, entretanto, estão sujeitas às limitações de Estado, trata-se da sujeição ao regime jurídico híbrido (parte público e parte privado).
As estatais estão sujeitas ao controle realizado pelo Tribunal de Contas.
As empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, em regra, estão sujeitas as regras estabelecidas na Lei 8.666/93 acerca de licitações e contratos, estando, ainda, obrigadas a seguir as regras constantes no estatuto das empresas estatais – Lei 13.303/2016.
Os agentes das empresas estatais são empregados públicos selecionados por intermédio de Concurso Público, estão sujeitos ao regime celetista e celebram contrato de emprego com a empresa estatal. Destaca-se que os empregados públicos estão sujeitos à vedação quanto a ACUMULAÇÃO DE CARGOS, empregos ou funções públicas.
Impossibilidade de falência: o regime falimentar das empresas privadas não se aplica às empresas estatais.
As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Bens

Os bens das Empresas Estatais não ostentam a qualidade de bens públicos. No entanto, em relação aos bens das estatais que estejam atrelados à prestação de serviços públicos, aplicam-se algumas prerrogativas inerentes aos bens públicos, como a impenhorabilidade.

Agentes

Os agentes que atuam na prestação de serviços dentro da estrutura das empresas estatais são empregados públicos que celebram com a Administração Pública contratos de emprego regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

3.TERCEIRO SETOR

CONCEITO DE TERCEIRO SETOR

A expressão Terceiro Setor é utilizada pela doutrina majoritária para se referir às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam atividades de interesse público, estabelecem vínculo de parceria com o Estado e encontram-se sujeitas à sua fiscalização. Nesse sentido, pode-se dizer que o terceiro setor engloba o conjunto de entidades “públicas não estatais”, uma vez que essas entidades desempenham atividades relacionadas ao interesse público e recebem benefícios estatais, contudo, não são propriamente estatais uma vez que não integram a Administração Pública. Nessa medida, as parcerias estabelecidas entre o Estado e essas entidades justifica o regime híbrido ao qual essas se sujeitam, público e privado.

Em âmbito federal, as entidades que compõem esse setor são as Organizações Sociais (OS’s), Serviços Sociais Autônomos, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s), as Fundações de Apoio e as Sociedade Civil de Interesse Público que serão estudadas a seguir. Contudo, destaca-se que cada ente federado, haja vista a autonomia federativa que possui, pode criar outras qualificações diversas.

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO

Trata-se de entidades cuja criação se dá mediante autorização legal, possuem personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e realizam atividades de assistência ou ensino a certas categorias profissionais. Compete ao denominado serviço social autônomo o exercício de atividades de amparo a determinadas categorias profissionais, mediante o recebimento de contribuições sociais. Ex.: SESI, SESC, SENAI e SENAC.

Destaca-se a exigência de autorização legal para fins de criação dessas entidades, uma

vez que o custeio dessas instituições é realizado mediante cobrança de contribuições sociais, sendo essa uma espécie tributária. Nesse caso, gozando de parafiscalidade tributária, essa entidade realizará a cobrança referente à contribuição social criada pela Administração Pública Direta (ente federado competente para criar o tributo) para fins custeio de suas atividades.

EXEMPLIFICANDO

“Como assim prof.?”

Conforme estabelecido pelo texto constitucional, a instituição de tributos é realizada pelo ente federado competente, entretanto, a mera cobrança desses tributos poderá ser realizada por outra entidade da Administração Indireta ou, conforme demonstrado no parágrafo anterior, por entidade privada do Serviço Social Autônomo.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

As organizações são pessoas jurídicas de direito privado, que não possuem finalidade lucrativa, desempenham atividades ligadas ao interesse público, preenchem os requisitos contidos na Lei nº 9.837/98 e celebram contrato de gestão com o Estado para fins de recebimento de benefícios públicos (orçamento público, isenções fiscais, repasse de bens públicos e etc.), mediante o cumprimento de metas de desempenho. Tal qualificação gera vantagens econômicas para essa entidade, contudo, a submete à fiscalização do Estado. As áreas de atuação das OS’s são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

A outorga da qualificação dessas entidades como Organização Social se dá mediante a assinatura do CONTRATO DE GESTÃO junto ao ente público, instrumento este que possibilita o recebimento de fomento público para realização das atividades ligadas ao interesse coletivo, sendo este um ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Nesse sentido, para fins de qualificação de uma entidade privada como organização social é necessário, além do enquadramento legal nas áreas citadas, que haja aprovação DISCRICIONÁRIA pelo Ministro ou titular de órgão supervisor da área de atuação da OS.

Destaca-se que as Organizações Sociais poderão receber recursos públicos orçamentários, permissão gratuita de uso bens públicos e poderão ser agraciadas com a cessão de servidor público. Nas OS’s deve ser criado um Conselho de Administração com a participação obrigatória de representantes do Poder Público.

Por fim, é importante ressaltar a hipótese de dispensa prevista no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93 a qual estabelece que a Administração Pública, ao contratar serviços prestados por essas instituições, pode deixar de realizar o procedimento licitatório, desde que o serviço esteja previsto no contrato de gestão.

As entidades religiosas podem se qualificar como Organizações Sociais, desde que tenham o escopo de desenvolver atividades ou projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.

OSCIP’s

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público podem ser definidas como pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa, que desempenham serviços de interesse público e não exclusivos do Estado, mas que se encontram sujeitas à fiscalização deste, mediante a celebração de vínculo de parceria com a Administração Pública.

Assim como ocorre com as OS’s, a outorga da qualificação da entidade como OSCIP depende do preenchimento dos requisitos legais. Os mencionados requisitos encontram-se previstos na Lei 9.790/99, no seu artigo 3º, que dispõe os objetivos a serem perseguidos pelas instituições que pretenderem se qualificar como OSCIP. Contudo, ao contrário do que ocorre nas OS’s, a outorga da qualificação da entidade privada como OSCIP é um ato VINCULADO realizado pelo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, isto é, preenchidos os requisitos legais, as entidades possuem direito adquirido à outorga deste título. Desse modo, uma vez qualificadas essas entidades poderão firmar “termo de parceria” com o Poder Público, podendo se falar em DIREITO ADQUIRIDO À QUALIFICAÇÃO.

FUNDAÇÕES DE APOIO

Trata-se de fundações instituídas por particulares com o objetivo de desempenhar atividades ligadas ao interesse público e atuar ao lado da Administração Pública, mediante a celebração de vínculos que possuem a natureza jurídica de convênios

PARCERIAS VOLUNTÁRIAS

O termo Organização da Sociedade Civil pode ser definido como a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que não distribui entre os seus sócios eventuais lucros e sobras, e que desempenha atividade de interesse coletivo aplicando a mencionada verba integralmente na consecução do respectivo objeto social.

4. PODERES ADMINISTRATIVOS

CONCEITO DE PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos podem ser conceituados como verdadeiros instrumentos que a Administração Pública dispõe para alcançar a finalidade pública. Nesse sentido, em razão do fato de que o Estado almeja alcançar o interesse público, ao ente estatal são conferidas algumas prerrogativas e poderes especiais que o particular não possui. Tais prerrogativas são denominados poderes-deveres, haja vista que o Estado deve fazer uso dessas ferramentas para alcançar o bem da coletividade, são esses: Poder Normativo, Poder de Polícia, Poder Hierárquico e Poder Disciplinar.

PODER DE POLÍCIA

Trata-se do poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.

O Código Tributário Nacional apresenta a seguinte conceituação do Poder de Polícia:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

“Art. 78. Considera-se Poder de Polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA:

a) Trata-se de atividade restritiva e preventiva – poder negativo;

b) Possui, em regra, natureza discricionária. Contudo, alguns atos que decorrem do Poder de Polícia estão vinculados aos termos da lei, como o ato de concessão de licença;

c) Possui caráter liberatório: o Poder de Polícia autoriza o exercício de uma atividade.

EXEMPLIFICANDO

Autorização para dirigir;

d) O Poder de Polícia é geral: destinado à generalidade dos indivíduos;

e) Cria, em regra, obrigações de não fazer;

f) Em regra, tem natureza preventiva

EXEMPLIFICANDO

Norma geral e abstrata que proíbe desmatar área de proteção ambiental) e, excepcionalmente, repressiva;

g) Indelegável: trata-se de poder de império do Estado que só pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, cumpre ressaltar que o exercício de atividades meramente materiais e de fiscalização poderão ser delegadas a particulares;

h) Não gera indenização.

O Poder de Polícia apresenta os seguintes atributos:

a) Discricionariedade: nos casos de atividade de fiscalização desempenhada no exercício do Poder de Polícia, a lei confere à Administração Pública certa margem de liberdade entre agir ou não agir, agir agora ou depois, atender um, dois ou três condicionamentos, produzir este ou aquele efeito jurídico. Essas situações exigem da autoridade administrativa um juízo de conveniência e oportunidade denominado mérito administrativo. Entretanto, destaca-se que existe a previsão legal de edição de atos vinculados decorrentes do exercício do poder de polícia.

EXEMPLIFICANDO

Licença – ato administrativo vinculado.

b) Presunção de legitimidade: presumem-se legítimas as condutas da Administração Pública, ou seja, presume-se que essas condutas se encontram em conformidade com o ordenamento jurídico. Trata-se de presunção relativa, ou seja, admitindo prova em contrário.

c) Imperatividade: trata-se de atributo do ato administrativo que impõe a obrigatória submissão ao ato a todos que se encontrem em seu círculo de incidência. Ou seja, é o poder do Estado de impor obrigações ao particular unilateralmente, ainda que o particular não concorde.

EXEMPLIFICANDO

Limitação administrativa que estabelece um limite de altura aos prédios localizados a beira mar.

d) Exigibilidade/Coercibilidade: poder que a Administração Pública possui de estabelecer obrigações ao particular, independentemente da autorização prévia do Poder Judiciário, mediante a imposição do cumprimento da medida através de meios indiretos de coerção, como a multa.

e) Autoexecutoriedade/Executoriedade: trata-se da possibilidade em que a própria Administração executa suas medidas. Esse atributo é mais específico e se exterioriza nos atos decorrentes do Poder de Polícia em que é determinado a interdição de atividades, demolição de prédios prestes a ruir, apreensão e destruição de produtos deteriorados. O atributo da autoexecutoriedade decorre de previsão legal ou de uma situação de urgência.

EXEMPLIFICANDO

O reboque de veículo estacionado no meio da avenida. Nesse caso, tendo em vista que o automóvel está bloqueando toda a via, não cabe ao poder público apenas multar o motorista, essa não seria uma medida eficaz. Portanto, em razão da urgência e conforme previsão legal, o policial de trânsito deve providenciar o reboque no veículo e AUTO executar a medida.

No que se refere ao Poder de Polícia, cumpre destacar a diferenciação entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, esta incide sobre pessoas que praticam ilícitos criminais e a Polícia Administrativa, por sua vez, refere-se à restrição de direitos individuais, uso e gozo da propriedade privada para fins de alcançar o interesse público.

DELEGAÇÃO DOS ATOS DE POLÍCIA

O exercício do Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente poderá ser exercido por pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Direta ou a Administração Indireta, ou seja, não se admite a delegação do Poder de Polícia a pessoa jurídica de direito privado.

Entretanto, destaca-se a possibilidade de delegação de atividades meramente materiais de execução do Poder de Polícia ao particular, não se transferindo qualquer prerrogativa para emissão de atos decisórios ou atos que gozem de fé pública, mas tão somente a possibilidade de execução das ordens postas pelo ente público

EXEMPLIFICANDO

A definição da velocidade máxima de uma determinada via é estipulada mediante o exercício do Poder de Polícia desempenhado por pessoas jurídicas de direito público, contudo, a simples colocação de radar de velocidade na via é ato material de mera execução que admite delegação a particulares.

Portanto, o Poder de Polícia é parcialmente delegável e, segundo parcela da doutrina, esse poder se divide em quatro ciclos de atividades: 1- ordem de polícia, 2- consentimento de polícia; 3- fiscalização e 4- sanção de polícia.

A ordem de polícia refere-se à imposição, pelo poder público, de restrições ao particular que decorrem do atributo da imperatividade (1º ciclo). O consentimento de polícia, por sua vez, refere-se às situações em que o exercício de determinada atividade encontra-se condicionada a concordância do poder público (2º ciclo -> ex: licença para construir). O 3º ciclo reflete a prerrogativa que o Estado possui de fiscalizar e controlar as atividades que se encontram submetidas ao poder de polícia, no intuito de verificar o cumprimento das ordens de polícia (ex: fiscalização de trânsito, fiscalização realizada pela vigilância sanitária e etc). Por fim, o descumprimento das ordens de polícia pelo particular pode ensejar a aplicação de penalidades (4º ciclo).

No que tange à delegação das atividades que decorrem do Poder de Polícia, os ciclos 2ª e 3ª seriam delegáveis, tratam-se de atividades de execução do Poder de Polícia. Contudo, os 1ª e 4ª ciclos seriam indelegáveis em razão do fato de que decorrem do poder de império do Estado.

PODER HIERÁRQUICO

Trata-se de poder interno ligado à estruturação/organização da Administração Pública. A hierarquia pode ser representada pelo símbolo da pirâmide que se refere à estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública Direta e Indireta, sendo que no cume dessa pirâmide encontra-se o Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito municipal). A hierarquia pode se manifestar também verticalmente, através das relações de subordinação e, horizontalmente, mediante atividades de coordenação.

Decorrem do poder hierárquico os seguintes deveres a serem desempenhados pelo chefe da repartição pública: dever de fiscalização, anulação e revogação dos atos praticados pelo subordinado hierárquico, delegação e avocação de competências. Entenda:

Anulação: possibilidade de anulação/invalidação do ato administrativo pelo superior hierárquico. Ou seja, quando verificada a prática de conduta ilegal por parte do subordinado, compete ao superior hierárquico anular o ato administrativo. Nesse sentido, a súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal enuncia que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.“

Revogação: ocorre quando a conduta realizada pelo subordinado é lícita, contudo, a escolha feita pelo agente, dentro das margens de discricionariedade, não foi a mais interessante para fins de alcançar o interesse público. Nesse caso, a medida poderá ser revogada pelo superior hierárquico, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato).

Delegação: trata-se da transferência/ampliação temporária de competências de um órgão para outro órgão, ou seja, determinação de que a atividade a ser exercida por um órgão será implementada por outro (ampliação da competência). A delegação será realizada mediante a transferência de competências para um órgão que se encontre hierarquicamente em posição inferior (delegação vertical) e para órgão que se encontre no mesmo nível hierárquico (delegação horizontal). Cumpre ressaltar que a delegação de competência é temporária e pode ser revogada a qualquer tempo pela entidade delegante, sendo que o ato de delegação especificará os poderes transferidos, limites, duração, objetivos e etc.

Avocação: refere-se à tomada de competência de um órgão hierarquicamente inferior por um órgão hierarquicamente superior temporariamente, diante de motivos devidamente justificados. Portanto, trata-se de situação em que um órgão superior chama para a si a responsabilidade de execução de uma atividade de competência do órgão que se encontra em posição inferior (avocação horizontal). Nesse caso, as atribuições não podem ser de competência exclusiva do órgão.

Destaca-se que não cabe delegação de competência exclusiva definida em lei, competência para edição de atos normativos e competência para decisão de recurso hierárquico.

PODER DISCIPLINAR

Trata-se do poder que a Administração Pública utiliza para fins de aplicar sanções a todos àqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado, como os servidores públicos e os particulares que celebraram contratos com o Poder Público. Trata-se, como próprio nome já diz, de poder punitivo/sancionatório -> disciplinar.

O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional ou quando particular descumprir as obrigações contratuais e, por isso, não se pode confundir este poder com o sistema punitivo exercido pela justiça penal, muito menos com o exercício do Poder de Polícia.

Trata-se de um dever vinculado, ou seja, caso verificada a ocorrência de uma infração, a Administração será obrigada a punir o agente. Deve-se destacar que, antes da aplicação de qualquer penalidade decorrente desse poder, há SEMPRE a necessidade de instauração do devido processo legal administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Entretanto, é importante asseverar que parte da doutrina entende que esse poder tem como característica a discricionariedade, que se encontra limitada à extensão da sanção. Nesse sentido, a autoridade administrativa poderá definir, segundo a margem de liberdade conferida pela lei, a intensidade da sanção a ser aplicada em conformidade com a gravidade da infração.

EXEMPLIFICANDO

A penalidade de suspensão ao servidor deve ser aplicada por até 90 dias. Ou seja, a suspensão pode ser aplicada por 60 dias, 70 dias, 80 dias, ficando a critério do agente público definir a intensidade da penalidade a ser aplicada.

ATENÇÃO

A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente público não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esfera civil. Ou seja, aquela mesma infração administrativa pode ensejar um dano, desencadeando a responsabilização civil, e pode ser enquadrada como um crime, ensejando a responsabilização penal. Em regra, as referidas instâncias são independentes. Entretanto, o ordenamento jurídico, seguido pela jurisprudência dos tribunais superiores, estabelece que a absolvição criminal que decorra da inexistência do fato ou negativa de autoria enseja a absolvição do agente nas demais esferas. Além disso, a condenação na esfera penal implica na responsabilização nas outras esferas.

O poder disciplinar pode incidir sobre o servidor aposentado – aplicação da penalidade de cassação aposentadoria – sanção aplicada aos servidores públicos que encontram-se aposentados ou em disponibilidade e que tenham cometido, em atividade, infrações puníveis com demissão
O Poder Hierárquico é um poder interno da Administração, assim como o Poder Disciplinar. Contudo, cabe diferenciar que o Poder Hierárquico é exercido permanentemente pela Administração Pública e o Poder Disciplinar, por sua vez, é exercido somente em situações episódicas quando for evidenciado irregularidade/descumprimento do servidor público ou pelo particular contratado. O poder de polícia é o poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.

EXEMPLIFICANDO

Todos estão sujeitos ao cumprimento das normas de trânsito. O Poder Disciplinar, por sua vez, consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional ou quando particular descumprir as obrigações contratuais.

O Poder de Polícia aplica-se à todos os cidadãos e o Poder Disciplinar, por sua vez, atinge apenas aqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado. A aplicação de penalidade de advertência ao servidor refere-se ao exercício dos poderes hierárquico e disciplinar. Destaca-se que a aplicação de penalidades implica na instauração prévia de processo administrativo disciplinar prévio no qual será assegurado o contraditório e a ampla defesa.

EXEMPLIFICANDO

Jorginho é chefe do setor de contabilidade da Administração Pública. Certo dia, juntou indícios de que um de seus subordinados estava exercendo atividade incompatível com o seu cargo e horário de trabalho. Nesse caso, Jorginho DEVE instaurar um processo administrativo disciplinar contra o funcionário (DEVER VINCULADO). Constatada a culpa, a Administração deverá puni-lo, aplicando as penalidades disciplinares. Nesse ponto, insta ressaltar que a Administração terá DISCRICIONARIEDADE para definir qual punição será aplicada e, quando houver conveniência para o servidor, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa.

PODER NORMATIVO E PODER REGULAMENTAR

Trata-se do poder que a Administração Pública possui para expedir atos normativos gerais e abstratos que valem para uma série de pessoas indeterminadas, gerando efeitos erga omnes. O Poder Normativo não se refere à inovação no ordenamento jurídico, uma vez que a competência para inovar no ordenamento jurídico pertence ao Poder Legislativo, refere-se tão somente a possibilidade de edição de atos normativos com caráter infralegal.

A expressão regulamentar tradicionalmente era entendida como sinônimo de Poder Normativo, contudo, modernamente a doutrina estabelece que não se tratam de sinônimos uma vez que o Poder Normativo refere-se à edição de diversos atos (Decreto, Portaria, Resolução) e o Poder Regulamentar, por sua vez, seria o poder de editar regulamento cuja forma é o Decreto (veículo do regulamento), sendo este ato privativo do chefe do Executivo. Portanto, para a doutrina moderna, o Poder Regulamentar (espécie do Poder Normativo) encontra-se inserido em uma categoria ampla denominada Poder Normativo. Este último inclui a edição de regimentos, deliberações, portarias, etc. Contudo, para fins de Concurso Público, vocês verão que diversas vezes os termos ainda são usados como sinônimos.

Conforme estabelece o artigo 84 da Constituição Federal: “Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República: (…) V Idispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.” Conforme estudado, o Poder Executivo poderá editar decretos para a fiel execução da lei, haja vista que compete ao Poder Legislativo inovar no ordenamento jurídico. Entretanto, segundo preceito constitucional transcrito, o chefe do Poder Executivo poderá, nessa hipótese específica descrita no artigo acima, editar decretos que dispõem sobre a organização e funcionamento da administração federal em SUBSTITUIÇÃO À LEI. Trata-se de Decreto substituto da lei, tendo em vista que são editados sem contemplar lei anterior.

ATENÇÃO

Os decretos editados para clarificar e garantir a fiel execução da lei são denominados REGULAMENTOS EXECUTIVOS, atos estes que não inovam no ordenamento jurídico e foram estudados no tópico acima. Contudo, os regulamentos previstos no art. 84, VI são editados em substituição à lei, denominados REGULAMENTOS AUTÔNOMOS. Esses últimos estabelecem normas sobre matérias não disciplinadas em lei.

5. ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o ato administrativo pode ser conceituado como a “declaração do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, no exercício das prerrogativas públicas, manifestada e diante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais.”

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Deve-se destacar que nem todo ato jurídico praticado pelo poder público é um ato administrativo. Os denominados “atos da administração” referem-se a todos os atos editados pela Administração Pública como, a título exemplificativo, os atos políticos, os atos administrativos, os atos regidos pelo direito privado e etc. Ou seja, em algumas situações a Administração Pública poderá editar um ato cujas características não traduzem o conceito de ato administrativo e não encontra-se sujeito ao Regime Jurídico Administrativo, como os atos regidos pelo Direito Privado. Ex.: doação sem encargo.

Além disso, destaca-se que a prática dos atos administrativos não se encontra restrita às medidas exaradas pela Administração Pública, uma vez que até mesmo os particulares concessionários e permissionários de serviço público poderão editar atos administrativos, caso tratar-se de medida editada no exercício da função pública/prestação de serviços públicos.

EXEMPLIFICANDO

“Como assim prof.?” A empresa concessionária de serviço público recebeu, mediante delegação contratual, a competência para prestar determinado serviço público. O exercício de prestar essa atividade configura o desempenho de uma atividade administrativa, certo? Sim. Portanto, a despeito de tratar-se de uma empresa privada que não faz parte da Administração Pública, a mesma poderá editar atos administrativos, tendo em vista que, naquele momento, encontrava-se no exercício da função administrativa.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS VÍCIOS

A edição dos atos administrativos deve respeitar os seguintes requisitos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

MACETE

Como Ficar Fortão? Óbvio, Musculação!

As iniciais de cada palavra da frase acima são as iniciais dos requisitos do Ato Administrativo C (competência) + F (finalidade) + F (forma) + O (objeto) + M (motivo)

COMPETÊNCIA

O elemento competência refere-se às atribuições, deveres, poderes do agente público definidos em lei. Cada carreira pública possui uma competência específica, logo, quando o servidor exercer qualquer atividade em desconformidade com a lei/estatuto da carreira, o ato administrativo será ilegal em relação ao elemento competência. Portanto, o elemento em exame será definido em Lei ou em atos administrativos gerais, bem como, em algumas situações, na própria Constituição Federal. Desse modo, esse elemento não pode ser alterado por vontade das partes ou do administrador público, haja vista que a competência é elemento do ato administrativo sempre VINCULADO, ou seja, mesmo diante de atos em que é conferido ao agente certa margem de discricionariedade estabelecida em lei, a competência para a edição do ato será vinculada. Dessa maneira, não há margem de escolha ao agente público no que tange à legitimidade para a prática da conduta, devendo esta encontrar-se definida em lei.

Destaca-se que o ato administrativo deve ser praticado por um agente público, amplamente considerado. Isso significa que a edição desses atos não se restringe aos servidores públicos, mas a toda e qualquer pessoa que atue em nome do Estado, sob regime jurídico de direito público, a qualquer título e ainda que sem remuneração.

Além disso, a competência administrativa para a prática do ato administrativo é irrenunciável e intransferível pelo agente público, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, e é também imprescritível. Portanto, a competência não se extingue com a inércia do agente público no decorrer do tempo. Assim, ainda que o agente não pratique as condutas a ele atribuídas, seja pela não ocorrência dos pressupostos legais ou seja pela simples inércia e descumprimento do dever de atuar, este não será penalizado com a perda de sua competência.

MACETE

Excesso de poder e funcionário de fato são os dois vícios de competência mais cobrados. Lembrete: vícios sanáveis no elemento competência são passíveis de convalidação. Para convalidar é necessário ter FOCO!

São passíveis de convalidação os vícios sanáveis nos elementos FORMA e COMPETÊNCIA.

FO (de forma) + CO (de competência) = FOCO! Para convalidar vício sanável/relativo é preciso ter FOCO.

FINALIDADE

A finalidade pública refere-se ao objetivo que se pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Tal como todos os outros elementos, sua definição é sempre legal, portanto, a violação ao elemento finalidade ocorre sempre que a finalidade buscada pelo ato não traduzir aquela definida em lei.

Ressalta-se que em determinadas situações o ato é praticado em conformidade com o interesse público, mas com desvio de finalidade específica da medida, como ocorre na situação em que o servidor público é exonerado pelo seu superior que possui a intenção de puni-lo. Nesse caso, mesmo que o servidor tenha cometido alguma infração administrativa grave e que a punição seja devida, o ato foi praticado de forma viciada, uma vez que a exoneração se refere à hipótese de perda do cargo que não possui qualquer caráter punitivo, diferentemente do ato de demissão. Nessa situação, o vício de finalidade é um vício de legalidade que irá ensejar a anulação do ato.

ATENÇÃO

Existe uma hipótese em que é admitido a alteração da finalidade do ato, desde que essa nova finalidade seja uma finalidade lícita voltada a atender ao interesse público. Trata-se da tredestinação lícita que consiste em ato do Poder Público em realizar uma destinação diferente ao bem por ele desapropriado, do anteriormente previsto no ato da desapropriação.

EXEMPLIFICANDO

O Estado desapropriou um terreno para construir uma escola, contudo, em razão da pandemia (e em virtude do fato de que o interesse público mudou) o referido terreno será utilizado agora para construir um hospital.

FORMA

A forma é o aspecto exterior que reveste o ato administrativo e a exigência de tal requisito reside no fato de que os atos administrativos decorrem de procedimento administrativo prévio.

Cumpre ressaltar a forma escrita prevalece na maioria dos atos administrativos, uma vez que esta forma prestigia o princípio da publicidade e permite o controle/transparência das medidas da Administração. Entretanto, da mesma forma que se exige a formalização para garantir a regular prática dos atos administrativos, deve-se ter em mente que a forma não configura a essência do ato, ou seja, trata-se tão somente de um mero instrumento necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos. Nesse sentido, a doutrina costuma apontar o princípio da instrumentalidade das formas, dispondo que a forma não é essencial à prática do ato, mas tão somente o meio, definido em lei, pelo qual o poder público irá alcançar seus objetivos. Por essa razão, em uma dada situação em que o ato apresenta um mero vício de forma e encontra-se apto para alcançar a finalidade legal e atender ao interesse público, o ato não será anulado, devendo operar-se a convalidação/ratificação dos vícios.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

No bojo de um processo administrativo disciplinar, a Administração deve notificar por escrito o agente público para que o mesmo se manifeste formalmente. Contudo, um dos membros da comissão processante resolveu notificar o agente mediante uma mensagem de WhatsApp. Isso está certo? Não, a forma correta não foi adotada -> vício de forma. Entretanto, o agente, após receber a mensagem do WhatsApp, encaminhou a sua defesa. Portanto, o ato, a despeito de ter sido editado em desconformidade com a forma prevista em lei, alcançou a sua finalidade (assegurar a manifestação do agente público). Portanto, nesse caso estamos diante de um vício de forma relativo, que é passível de correção/convalidação, haja vista que o ato, ainda que viciado, alcançou a finalidade prevista.

ATENÇÃO

Vícios relativos a forma: o defeito sanável no elemento forma torna o ato anulável, sendo possível a convalidação do vício de forma, em conformidade com o Princípio da Instrumentalidade das Formas.

MACETE

Para convalidar é preciso ter FOCO = FO (Forma) + CO (Competência). Os vícios relativos nos elementos forma e competência são passíveis de convalidação.

Contudo, em algumas situações, o vício de forma é insanável, quando atinge diretamente o próprio conteúdo do ato, como ocorre, por exemplo, nas situações em que foi expedida uma Instrução Normativa declarando a utilidade pública de um bem imóvel para fins de desapropriação. Sabe-se que para desapropriar um bem a legislação exige a edição de um decreto.

• Silêncio administrativo: conforme estudado, o silêncio não produz qualquer efeito, salvo as hipóteses em que a lei estabelece que a ausência de manifestação do Estado implica em aceitação tácita de determinado fato ou até mesmo negativa em razão do decurso de tempo. Excepcionalmente admite-se a utilização de outras formas que não sejam escritas. Ex: os agentes de trânsito emitem comados sonoros, um silvo breve significa “siga”, dois silvos significam “pare”.

MOTIVO

O motivo é elemento importantíssimo e deve encabeçar todo ato administrativo, uma vez que refere-se ao fundamento jurídico que autoriza a prática do ato. Trata-se, portanto, de um elemento discricionário que confere certa margem de escolha ao agente público.

Cumpre ressaltar que a Teoria dos Motivos Determinantes define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, caso as razões apresentadas estejam viciadas, o ato será nulo. Ou seja, os motivos alegados pela Administração passam a integrar a conduta praticada e, caso esses sejam ilegais, o ato restará viciado. Neste sentido, dispõe o art. 50, §1°, da lei 9.784/99, que ‘’A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Considere que, no exercício do poder discricionário, determinado agente público indique os motivos fáticos que justifiquem a realização do ato. Nessa situação, verificando-se posteriormente que tais motivos não existiram, o ato administrativo deverá ser anulado.

OBJETO

Todo ato administrativo quando praticado gera um efeito jurídico, que chamamos de objeto. O objeto é o efeito causado pelo ato administrativo, a conduta estatal, o resultado da prática do ato.

Vícios relativos ao objeto:

a) Objeto materialmente impossível: ato que prevê o impossível. Ex.: Decreto proibindo a morte;

b) Objeto juridicamente impossível: o resultado do ato viola a lei, defeito este que torna nulo o ato. Ex.: o ato que autoriza a pratica de crime.

ATENÇÃO

Em regra, os atos editados com vício de legalidade DEVEM ser anulados. Contudo, existem 02 exceções que despencam em prova! São passíveis de convalidação os vícios sanáveis nos elementos FORMA e COMPETÊNCIA.

MACETE

FO (de forma) + CO (de competência) = FOCO! -> Para convalidar vício sanável/relativo é preciso ter FOCO.

EXEMPLIFICANDO

No bojo de um processo administrativo disciplinar, a Administração deve notificar por escrito o agente público para que o mesmo se manifeste formalmente. Contudo, um dos membros da comissão processante resolveu notificar o agente mediante uma mensagem de WhatsApp. Isso está certo? Não, a forma correta não foi adotada -> vício de forma. Entretanto, o agente, após receber a mensagem do WhatsApp, encaminhou a sua defesa. Portanto, o ato, a despeito de ter sido editado em desconformidade com a forma prevista em lei, alcançou a sua finalidade (assegurar a manifestação do agente público). Portanto, nesse caso estamos diante de um vício de forma relativo, que é passível de correção/convalidação, haja vista que o ato, ainda que viciado, alcançou a finalidade prevista.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1. Presunção de Legitimidade (validade do ato em conformidade com a lei) e de Veracidade (verdade dos fatos): presume-se que os atos administrativos são verídicos e foram praticados em conformidade com a ordem jurídica. Desse modo, o ato possui capacidade de produção de efeitos enquanto não for decretada a sua invalidade pela própria Administração ou pelo Judiciário. Destaca-se que se trata de uma presunção relativa, podendo ser afastada diante de prova da ilegalidade do ato. Em decorrência desse atributo, presume-se, até que se prove em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

2. Imperatividade: prerrogativa de que goza o ato administrativo para impor obrigações ao particular dentro dos limites da lei, independentemente da vontade do administrado.

3. Exigibilidade ou coercibilidade: trata-se da possibilidade de aplicação de punição, imposição de meios indiretos de coerção, para fins de coibir o particular a cumprir determinada medida do Poder Público EXEMPLIFICANDO.: multa.

4. Autoexecutoriedade ou executoriedade: trata-se da prerrogativa na qual a Administração, em uma determinada situação de emergência ou em razão de expressa previsão legal, executa diretamente uma medida fazendo uso de meios diretos, compelindo materialmente o particular a cumpri-la (independentemente da intervenção do Poder Judiciário).

EXEMPLIFICANDO

Reboque de veículo estacionado na calçada; apreensão de mercadorias contrabandeadas (execução material). Esse atributo não está presente em todos os atos administrativos.

5. Tipicidade (Maria Sylvia Zanella di Pietro): trata-se do atributo que estabelece que para cada finalidade a ser alcançada, a lei prevê a figura/espécie de ato administrativo determinado. Ou seja, esse atributo está ligado ao respeito a cada espécie de ato administrativo.

EXEMPLIFICANDO

A desapropriação será declarada mediante Decreto -> o ato do tipo

“Decreto” deve ser respeitado.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

1.Atos gerais ou normativos: os atos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Poder Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar/clarificar o conteúdo legal a ser observado pela Administração e pelos administrados. EXEMPLIFICANDO: Decretos; Regulamentos

2. Atos Ordinatórios: são os atos que visam disciplinar o funcionamento/organização da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Dentre os atos ordinatórios merecem exame: as Instruções; Circulares; Avisos; Portarias; Ordens de Serviço; Ofícios; Despachos.

3. Atos negociais: são todos aqueles atos que contêm uma declaração de vontade da Administração Pública apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo poder público. São eles:

• Licença: ato administrativo vinculado que concede determinado benefício ao particular, caso seja verificado que o mesmo atende a todas as exigências legais naquela determinada situação.

EXEMPLIFICANDO

Licença para o exercício de uma profissão, licença para construção de um edifício em terreno próprio, etc. Trata-se de ato vinculado e será concedido desde que cumpridos os requisitos objetivamente definidos em lei. Ou seja, caso o particular preencha todos os requisitos legais, o mesmo adquire o direito subjetivo à concessão da licença. Cabe destacar a polêmica que envolve a possibilidade de revogação da licença. Tal polêmica deve-se ao fato que parte da doutrina se posiciona no sentido de que não é possível a revogação de atos vinculados, contudo, doutrina e a jurisprudência recente vem se firmando no sentido de que nesse caso é possível a sua revogação, desde que justificada por razões e interesse público.

• Autorização: ato administrativo discricionário e precário mediante o qual o Poder Público torna possível ao indivíduo a realização de certa atividade, serviço ou a utilização de determinado bem público de forma exclusiva ou no seu predominante INTERESSE PARTICULAR.

EXEMPLIFICANDO

Autorização de uso de bem público de forma anormal e privativa – festa de casamento na praia (situações transitórias).

• Permissão: ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o poder público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos em conformidade com o INTERESSE DA COLETIVIDADE, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.

EXEMPLIFICANDO

Banca de revista colocada na calçada; uso de determinado bem público de forma anormal, no interesse da coletividade, para realização de feira de artesanato em praça pública que beneficie a comunidade como um todo.

Aprovação: ato administrativo discricionário pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações.
Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado que verifica a satisfação de todos os requisitos legais, defere ao particular determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso de alunos aos estabelecimentos de ensino público.
Visto: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou ato do particular, aferindo sua legitimidade para dar-lhe exequibilidade.
Homologação: ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de outro ato da própria Administração para dar-lhe eficácia.
Renúncia: ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um direito, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração Pública.
Dispensa: ato discricionário que exime o particular quanto ao cumprimento de determinada obrigação.

4. Atos enunciativos: são todos aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, razão pela qual não se sujeitam à discricionariedade do administrador

PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

QUANTO AO SEU ALCANCE

I – Atos internos: ato destinado a produzir efeitos internos na repartição administrativa e, por essa razão, incide unicamente sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu.

II – Atos externos: alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores.

QUANTO AO SEU OBJETO

I – Atos de império ou de autoridade: atos praticados pela Administração usando de sua supremacia sobre o administrado. Ex.: desapropriação.

II – Atos de gestão: atos que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal situação ocorre nas medidas de administração dos bens e serviços públicos e nos atos negociais que não exigem o cumprimento de obrigações pelos interessados. Ex.: locação de imóvel; alienação de bem público. Trata-se de condutas que não impõem restrições ao particular.

III – Atos de mero expediente: destinam-se a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas.

QUANTO AO SEU REGRAMENTO

I – Atos vinculados ou regrados: aqueles para os quais a LEI estabelece os requisitos e condições de sua realização.

II – Atos discricionários: atos nos quais a Administração possui certa margem de escolha quanto ao seu conteúdo, motivo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização.

QUANTO À FORMAÇÃO DO ATO

I – Ato simples: atos que resultam da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado.

II – Ato complexo: ato que se forma pela conjugação de vontades independentes de mais de um órgão administrativo. No ato complexo, integram-se as vontades de órgãos distintos para a formação de um mesmo ato. O ato complexo só se aperfeiçoa com a integração das vontades e, a partir desse momento, torna-se atacável por via administrativa ou judicial. O ato complexo é formado pelo somatório de vontades de órgãos públicos independentes, de mesmo nível hierárquico.

III – Ato composto: ato que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exequível.

EXEMPLIFICANDO

Uma autorização que dependa do visto de autoridade superior. Esse ato é composto por dois atos, sendo um ato principal e o outro acessório.

ATENÇÃO

Nos atos complexos e compostos, temos um fenômeno conhecido como efeito atípico prodrômico, que é a situação de pendência de alguma formalidade para que o ato conclua seu ciclo de formação. Desse modo, quando a primeira autoridade já se manifesta surge a obrigação de uma segunda autoridade a também fazê-lo. Essa obrigação traduz o efeito prodrômico, que surge antes do ato concluir seu ciclo de formação. Trata-se de situação de pendência de alguma formalidade para fins de aperfeiçoamento do ato.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção dos atos administrativos dar-se-á nas seguintes situações:

1. Cumprimento de seus efeitos: configurar-se-á o cumprimento do ato quando se opera a execução de todos os efeitos do ato administrativo.

EXEMPLIFICANDO

Demolição de um prédio. Nesse caso, após a execução da ordem (ato administrativo), cumprem-se os efeitos do ato e o ato é extinto naturalmente.

2. Advento do termo final ou da condição resolutiva: extinguem-se os atos sujeitos a prazo determinado ou que dependam da ocorrência de condição resolutiva.

EXEMPLIFICANDO

Autorização para porte de arma concedida por um ano.

3. Renúncia: nesse caso o próprio particular abre mão do benefício. O particular abre mão do benefício concedido à Administração por meio da edição do ato administrativo.

4. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: a conduta estatal se extingue ao se esvair o objeto ou em decorrência do desaparecimento da pessoa atingida por ele.

EXEMPLIFICANDO

Falecimento de servidor público que seria promovido.

Retirada: ato concreto do Poder Público extintivo do ato anterior. Apresenta nas seguintes hipóteses:

Anulação ou Invalidação;
Revogação;
Cassação;
Caducidade;
Contraposição.

ANULAÇÃO

Trata-se da retirada do ato administrativo ilegal do mundo jurídico, apagando todos os efeitos por ele produzidos, como se esse ato não tivesse sido praticado. A competência para anular o ato administrativo ilegal pertence à própria Administração e ao Poder Judiciário.

A anulação do ato produz efeitos EX TUNC, ou seja, efeitos que retroagem à data da origem do ato, aniquilando todos os efeitos até então produzido.

Destaca-se que a anulação dos atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários deve ser realizada no prazo de 5 anos (prazo decadencial), nos termos do Art. 54 da Lei nº 9784/99. Salvo, claro, se comprovada má-fé.

Em algumas situações excepcionais, os atos nulos podem ter seus efeitos mantidos por meio da aplicação da Teoria da Aparência, Teoria da Convalidação ou Princípio da Proteção à Confiança. Destaca-se que trata-se de entendimento doutrinário recente no sentido de que a anulação de atos unilaterais ampliativos, desde que comprovada a boa-fé do beneficiário, irá gerar efeitos ex nunc. Trata-se de hipótese que ainda gera muita discussão doutrinária quanto à sua aplicação, fiquem atentos a essa exceção.

EXEMPLIFICANDO

Vamos imaginar que um determinado servidor tenha sido nomeado para um cargo de provimento efetivo sem prévia aprovação em concurso público. Nesse caso, a nomeação é nula. Entretanto, os atos praticados por esse agente, que estava atuando na máquina pública com aparência de legalidade, possuem um vício de competência que será convalidado, em atenção ao princípio da segurança jurídica e Teoria da Imputação Volitiva. Nessa medida, não haverá devolução dos salários desse agente, sob pena de enriquecimento da Administração Pública. Trata-se de uma anulação que gera efeitos ex nunc.

CONVALIDAÇÃO

Desde que não cause prejuízo a terceiros, havendo nulidade relativa (vício sanável), o ato praticado poderá ser convalidado. Neste sentido, são requisitos de convalidação (correção ou ratificação dos vícios ou defeitos de um ato):

a) a convalidação não deve desencadear lesão ao interesse público e nem a terceiros;

b) o ato deve possuir defeitos sanáveis (passíveis de convalidação – VÍCIOS RELATIVOS NOS ELEMENTOS FORMA E COMPETÊNCIA). Destaca-se que são passíveis de convalidação os atos com defeitos SANÁVEIS nos elementos competência e na forma, os defeitos no objeto, motivo e finalidade são insanáveis. Ademais, a convalidação gera efeitos ex tunc.

REVOGAÇÃO

Trata-se de forma de extinção do ato administrativo, cabível quando o ato é lícito, contudo, é inconveniente ou inoportuno. Na revogação, o ato é legal, contudo, não foi a melhor escolha dentro daquela pequena margem de liberdade que a lei conferiu ao administrador público. A revogação gera efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos jurídicos até então gerados pelo ato revogado devem ser preservados.

A competência para revogar pertence à Administração Pública (princípio da autotutela), sendo que o Poder Judiciário não possui tal competência. Destaca-se que não é possível a revogação dos seguintes atos: atos consumados (aqueles que já produziram seus efeitos); atos irrevogáveis nos termos da lei; atos que geram direitos adquiridos; atos vinculados; atos enunciativos (atestam situações ou emitem mera opinião da Administração); atos que geram direitos adquiridos; atos de controle; atos já exauridos; atos enunciativos; um simples ato do procedimento licitatório (notem, é possível a anulação de um único ato do processo licitatório, contudo, caso haja revogação, esta deve contemplar a Licitação integralmente).

ATENÇÃO

A doutrina majoritária nega o EFEITO REPRISTINATÓRIO DO ATO ADMINISTRATIVO, ou seja, a revogação do ato revocatório não ressuscita o primeiro ato revogado.

Na revogação, será editado um novo ato, denominado ato revocatório, para extinguir o ato anterior. Destaca-se que a competência para revogar o ato administrativo é IRRENUNCIÁVEL e INTRANSMISSÍVEL.
É impossível revogar a anulação.

CASSAÇÃO

Ocorre quando o particular beneficiado pelo ato deixa de cumprir os requisitos para permanência da vantagem conferida pela Administração.

EXEMPLIFICANDO

Cassação da carteira de habilitação veicular em decorrência do excesso de multas.

CADUCIDADE

Extinção do ato administrativo em razão de lei superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente editado.

EXEMPLIFICANDO

Perda do direito de utilizar o imóvel com fins comerciais, haja vista a edição de nova lei que transforma a área em zona residencial.

CONTRAPOSIÇÃO (DERRUBADA)

Quando outro ato de efeitos opostos ao ato original é praticado, extinguindo ato anterior.

EXEMPLIFICANDO

Ato de nomeação de servidor público é extinto com o ato de exoneração do mesmo.

6. LICITAÇÕES PÚBLICAS

ANTIGA LEI DE LICITAÇÕES

A obrigatoriedade de licitar encontra-se prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, que fixou esse procedimento como compulsório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.

6.1. FINALIDADE

Em conformidade com o artigo 3° da Lei nº 8.666/93 Lei Geral de Licitações e Contratos “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Em suma, são essas as três as finalidades da licitação.

6.2. CONCEITO

A licitação é um PROCEDIMENTO, ou seja, refere-se à uma sequência ordenada de atos administrativos, ADMINISTRATIVO, pertencente à órbita do Direito Administrativo, OBRIGATÓRIO, trata-se de um dever do Estado, COMPETITIVO, a licitação é aberta a todos que queiram concorrer à celebração do acordo com o Estado, ISONÔMICO, a licitação visa promover uma disputa justa e isonômica entre os interessados e com vistas à celebração de CONTRATO ADMINISTRATIVO entre o vencedor do certame e a Administração Pública

6.3 LEGISLAÇÃO

Em conformidade com os termos do art. 22 da Constituição Federal, a competência para legislar sobre normas gerais acerca de Licitações e Contratos é da União, in verbis:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…) XXV II – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios (…)”.

Entretanto, enquanto a União Federal possui competência legislativa privativa para edição de normas gerais sobre licitação e contratos (modalidades, tipos de licitação, hipóteses de exceção, etc.), compete aos demais entes federados legislar sobre as normas específicas que serão válidas em seu âmbito territorial.

Cumpre ressaltar que a legislação estadual e municipal específica NÃO poderá confrontar-se com a lei federal, ampliar os casos de dispensa e inexigibilidade ou modificar os limites de valor para cada modalidade licitação, bem como reduzir os prazos de publicidade e dos recursos.

6.4. DEVER DE LICITAR

No momento em que estudamos o tema de licitações públicas, por vezes nos perguntamos: afinal, quem deve licitar? A lei de licitações prevê que as entidades que fazem uso de recursos públicos têm a obrigação de licitar. Portanto, essa questão deverá ser respondida levando em consideração o fato da entidade que está promovendo a licitação fazer uso, ou não, de recursos públicos. Nesse sentido, devem obrigatoriamente licitar:

Administração Pública Direta: União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.
Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Destaca-se que a partir de 2016 as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista devem observar regulamento próprio que versa sobre as contratações das estatais (Lei 13.303/2016).

Em conformidade com o entendimento do TCU, as empresas estatais devem licitar, mas são admitidas exceções a esse dever quando tratar-se de empresa estatal exploradora de atividade econômica em contratações relativas à sua atividade fim, quando a utilização do procedimento licitatório esteja inviabilizando o regime de competição da estatal com as demais empresas privadas. Nesse caso, conforme decisão do TCU, admite-se a contratação direta.

Fundos especiais: na prática esses fundos são criados sob a forma de Autarquias e Fundações o que, consequentemente, as fazem integrar a estrutura da Administração Direta ou Indireta. EXEMPLIFICANDO.: Fundo de Combate à Pobreza.
Entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público: essas empresas não são Empresas Públicas e nem tampouco Sociedade de Economia Mista. Tratam-se de entidades privadas, cujo controle acionário (ou seja, maioria do capital votante) pertence ao Estado, logo, existe interesse público diretamente aplicado a essas, ou porque são empresas ligadas a uma área estratégica do governo, ou porque existe dinheiro público investido ali e etc.
Terceiro setor: o Terceiro Setor é formado por entidades paraestatais vocacionadas à prestação de serviços de natureza social não exclusivos de Estado. Apesar das leis que estruturam tais entidades não exigirem a realização do procedimento licitatório em todas as contratações, o entendimento majoritário da doutrina é de que essas organizações são obrigadas a realizar procedimento simplificado de licitação, caso tratar-se de contratação realizada com recursos públicos.
Conselhos de classe: os conselhos de classe possuem a natureza de autarquias profissionais, razão pela qual encontram-se sujeitos ao dever de licitar. Entretanto, encontra-se ressalvada a hipótese relativa à Ordem dos Advogados do Brasil que não possui natureza jurídica de autarquia e que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, desempenha um serviço independente.
Demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público.

6.5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DA LICITAÇÃO

A Lei 8.666/93, no seu art. 3º, estabelece os princípios específicos que incidem sobre o processo licitatório, são eles: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Há, porém, aceitação majoritária da doutrina dos seguintes princípios:

Procedimento formal: o referido princípio trata acerca da necessária obediência pela Administração Pública ao rito e as fases estabelecidas na licitação, ou seja, a fiel observância da lei no procedimento licitatório. A violação ao rito procedimental pode importar em anulação do certame e, consequentemente, do contrato administrativo.

Vinculação ao instrumento convocatório – artigo 41, caput da Lei nº 8.666/93: trata-se de instrumento que convoca as empresas a participar da licitação, o instrumento convocatório será o edital ou a carta convite – dependendo da modalidade licitatória adotada. O instrumento convocatório estabelece todas as normas que serão respeitadas durante o procedimento. Esse instrumento estabelecerá os critérios objetivos definidos pela Administração Pública para fins de realização da escolha do licitante vencedor.

EXEMPLIFICANDO

Como assim prof.?”

Em uma licitação do tipo menor preço para a aquisição de veículo 1.0, com travas elétricas, a Administração recebe as seguintes propostas:

Nesse caso, haveria empate entre as propostas apresentadas pelas empresas A e C, uma vez que a empresa B será desclassificada tendo em vista que não atendeu o requisito quanto às travas eletricas. Mas, e ai? Quem vai ganhar? Destaca-se que os vidros elétricos e ar-condicionado não tornam a proposta da empresa C mais atraente, uma vez que não há previsão de valoração de tais itens no edital (somente os critérios objetivos definidos previamente devem ser levados em consideração).

Segundo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração Pública é obrigada a exigir de todos os licitantes tudo aquilo que se encontra nesse instrumento. Ademais, a Administração Pública não pode fazer exigências desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato, no sentido de restringir ou limitar a competição, uma vez que é melhor um grande número de participantes na licitação, haja vista que haverá um número maior de propostas a serem julgadas, havendo, pois, uma maior probabilidade de a proposta vencedora realmente atender ao interesse público. Por isso, como regra geral, o Poder Público não pode exigir uma determinada marca de produto, não pode limitar a participação tendo em vista o local da sede da empresa e etc.

Julgamento objetivo: esse princípio estabelece que serão especificados no edital os critérios objetivos que serão utilizados no processo de julgamento das propostas, denominados de tipos de licitação, quais sejam:

– menor preço: escolha do licitante vencedor será realizada conforme classificação pela ordem crescente de preços;

– melhor técnica: nesse caso, há uma avaliação da técnica empregada na elaboração da proposta. Então, primeiramente é realizada uma avaliação técnica e classificação das propostas e posteriormente, passa-se à abertura das propostas de preços tendo como limite a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

– técnica e preço: média ponderada entre critérios relativos à técnica e ao preço;

– maior lance: maior preço pago pelo licitante (alienação de bens -> leilão).

Adjudicação compulsória: o referido princípio estabelece que a Administração deverá celebrar o contrato com o licitante classificado em primeiro lugar no procedimento licitatório (adjudicar refere-se à declaração do licitante vencedor).

Portanto, a Administração Pública, ao contratar, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Deve-se ressaltar que não se trata de direito à contratação, uma vez que o poder público pode decidir não contratar mesmo após a realização do procedimento licitatório, ou seja, poderá haver a revogação do procedimento, em razão de um interesse público superveniente, alterações na política pública, restrições orçamentárias e etc. Entretanto, SE a administração vier a contratar, DEVERÁ firmar o acordo com o vencedor do certame.

Sigilo na apresentação das propostas: o referido princípio trata do fato de que o teor das propostas somente poderá ser conhecido após a abertura formal dos envelopes, sob pena de responsabilização penal e administrativa. O sigilo assegura a competitividade e licitude do certame entre os licitantes. Inclusive a violação da proposta antes da data de abertura dos envelopes é crime previsto expressamente na Lei de Licitações. Desse modo, os envelopes somente serão abertos em sessão pública (Lei n. 8.666/93, art. 43).
Isonomia: A licitação pública deverá ser realizada primando pela igualdade de condições de participação a todos os licitantes. A referida isonomia é assegurada pelo não estabelecimento de privilégios ou discriminações aos licitantes. Isso não quer dizer que a Administração não possa exigir o atendimento de requisitos mínimos pelos licitantes, desde que previstos no instrumento convocatório e necessários para a boa execução do contrato.

Contudo, a isonomia tratada refere-se à isonomia material, que traduz a ideia de tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam. Nessa medida, no bojo do procedimento licitatório é conferido um tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e outras preferências para aquisição de produtos manufaturados e serviços nacionais (art. 3, da Lei 8.666/93).

Além disso, esse princípio é flexibilizado no que tange às hipóteses de empate. Desse modo, na situação em que se verifique um empate entre licitantes, serão utilizados os seguintes critérios sucessivos de desempate que favoreçam os bens e serviços na seguinte ordem:

Produzidos no país;
Produzidos por empresas brasileiras;
Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e

desenvolvimento de tecnologia no País;

4. Produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Publicidade: o mencionado princípio refere-se ao fato de que todos os atos do procedimento licitatório deverão ser públicos (desde a abertura das propostas até a contratação). Decorre desse princípio o direito de qualquer cidadão de impugnar o edital (Lei 8.666/93, art. 41) e apresentar representação perante o Tribunal de Contas denunciando irregularidades (Lei 8.666, art. 113).

6.6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A legislação infraconstitucional (Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 e a Lei 12.462/11) prevê seis modalidades de licitação. São elas: concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. No Brasil, é vedada a criação de nova modalidade licitatória ou a combinação delas.

As modalidades de licitação representam o conjunto de regras que devem ser observadas na realização de um determinado procedimento licitatório. A escolha da modalidade pelo agente público deve se pautar nos seguintes critérios:

a) Critério qualitativo: a modalidade deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor -> pregão, (bens e serviços comuns), leilão (bens móveis inservíveis, produtos apreendidos e penhorados ou imóveis adquiridos mediante decisão judicial ou dação em pagamento) e concurso (trabalho técnico, artístico ou científico).

b) Critério quantitativo: a modalidade será definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo -> concorrência (aquisição de bens e serviços de valor acima de R$1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) e obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), tomada de preços (contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 3.300.000,00 e bens e serviços de até R$ 1.430.000,00) e convite (para obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 330.000,00 e bens e serviços de até R$ 176.000,00).

6.7. CONCORRÊNCIA

Trata-se da modalidade de licitação em que qualquer interessado que comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para execução de seu objeto poderá participar. Essa modalidade será utilizada pela Administração Pública nas contratações de grande valor, entretanto, também poderá ser utilizada em contratações de valor mais baixo.

Desse modo, essa modalidade será obrigatória para aquisição de bens e serviços de valor acima de R$1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) e obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Destaca-se que, por ser a modalidade mais ampla, ela poderá ser adotada para licitações cujo objeto contratado tenha valor mais baixo (quem pode o mais, pode o menos).

Cumpre ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece algumas hipóteses em que a Administração Pública deverá realizar a licitação na modalidade concorrência independentemente do valor da contratação, são elas:

Concessões de serviço público comum;
Concessão de direito real de uso;
Aquisição e alienação de imóvel.
Empreitada integral.
Licitação internacional.

6.8. INTERVALO MÍNIMO

A legislação estabelece, para cada modalidade licitatória, um prazo de intervalo mínimo que deverá ser respeitado pelo gestor público. Esse prazo refere-se ao intervalo de dias entre a publicação do edital e a data marcada para a abertura dos envelopes de documentação e proposta (início do certame).

Destaca-se que se o regime de contratação for de empreitada integral o intervalo mínimo será de 45 dias, independente do critério de escolha do fornecedor (técnica e/ou preço). O regime de contratação por empreitada integral é aquele em que se contrata o empreendimento em sua integralidade, sob inteira responsabilidade da contratada, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias.

Intervalo mínimo: o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços varia em conformidade com o tipo de licitação:

Técnica ou técnica e preço – 45 dias
Menor preço – 30 dias

6.9. COMISSÃO DE LICITAÇÃO

O procedimento licitatório será conduzido por uma Comissão de Licitação designada para realizar essas atividades. A comissão será formada por no mínimo três membros, sendo que pelo menos dois deles devem ser servidores efetivos (concursados, mas não precisam ser estáveis, isto é, podem estar no período do estágio probatório). Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos praticados pela comissão, exceto se o servidor deixar consignado em ata a sua discordância da decisão tomada pela maioria.

No que se refere à comissão de licitação, cabe destacar que a comissão do órgão poderá ser especial, instituída para uma licitação específica, ou permanente, ou seja, comissão responsável por todas as licitações do órgão durante 01 ano.

6.10. TOMADA DE PREÇOS

Trata-se da modalidade licitatória na qual participam os licitantes previamente cadastrados no órgão (habilitação prévia) ou aqueles que cumprirem os requisitos do cadastro até três dias antes da data abertura dos envelopes contendo as propostas (art. 22 da Lei 8.666/93). Caso o pedido de cadastramento seja negado, cabe recurso no prazo de cinco dias. A utilização dessa modalidade é possível nas contratações de valor médio, para obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 3.300.000,00 e bens e serviços de até R$ 1.430.000,00 (objetos de vulto intermediário).

Na modalidade tomada de preços, participam os particulares que possuem uma certidão especial expedida pela Administração Pública denominada Certidão de Registro Cadastral – CRC. O Registro Cadastral é um procedimento administrativo prévio às contratações públicas em que o particular encaminha a documentação que comprova que a empresa está habilitada a contratar com a Administração Pública.

Intervalo mínimo: o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços varia em conformidade com o tipo de licitação:

Técnica ou técnica e preço 30 dias
Menor preço 15 dias

6.11. CONVITE

Trata-se de modalidade licitatória mais simples, mais restrita, que será implementada de forma mais simplificada. Participarão do convite no mínimo três convidados, cadastrados ou não, salvo comprovada restrição de mercado, quando então o convite será realizado com apenas 2 convidados. Destaca-se que aquele que não é convidado e quiser participar deve estar cadastrado no órgão e demonstrar o interesse em participar do certame com antecedência mínima de 24h da data de abertura das propostas e poderá participar da licitação desde que comprove estar cadastrado no órgão.

A utilização dessa modalidade é possível nas contratações de valor menor, para obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 330.000,00 e bens e serviços de até R$ 176.000,00.

Intervalo mínimo:

5 dias úteis.

6.12. CONCURSO

Trata-se de modalidade licitatória na qual o poder público realiza a escolha de um trabalho técnico, científico ou artístico para promover o desenvolvimento cultural, mediante o pagamento de prêmio ou remuneração (valor fixo definido em edital) ao vencedor. O procedimento do concurso será definido em regulamento próprio, inclusive o critério de escolha do vencedor. A comissão será composta por no mínimo três membros, pessoas idôneas com conhecimento na área técnica objeto do concurso. Portanto, a comissão não será formada necessariamente por servidores públicos

Destaca-se que a modalidade licitatória concurso não se confunde com o concurso para provimento de cargo, o qual não possui natureza licitatória.

Intervalo mínimo

45 dias corridos entre a publicação do edital e o início do certame.

6.13. LEILÃO

Trata-se de modalidade licitatória para a VENDA de bens móveis inservíveis, produtos apreendidos e penhorados ou imóveis adquiridos mediante decisão judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior valor, igual ou superior ao valor da avaliação.

Essa modalidade licitatória será conduzida por um leiloeiro oficial ou por servidor público designado. Além disso, o critério de escolha do fornecedor vai ser sempre do tipo maior lance, que deverá ser maior ou igual ao valor da avaliação.

Intervalo mínimo – 15 dias corridos.

6.14 PREGÃO (LEI 10.520/02)

Criado pela Lei 10.520/2002, trata-se de modalidade licitatória utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, aqueles que podem ser designados no edital objetivamente com expressões usuais de mercado pela Administração Pública de todas as esferas federativas. A modalidade pregão será sempre do tipo menor preço, ou seja, necessariamente o vencedor do certame será aquele que oferecer o menor preço. O responsável pela condução desse processo licitatório é o pregoeiro, servidor público designado que possui capacitação para exercício do cargo.

O procedimento do pregão possui algumas peculiaridades no que tange à inversão das fases do procedimento. Nessa modalidade a classificação das propostas antecede a habilitação dos licitantes e a homologação é realizada após a adjudicação. Desse modo, após a fase de lances verbais, a Administração irá analisar a documentação de habilitação somente do licitante classificado em 1º lugar (menor preço). A referida inversão de fases visa assegurar economia de tempo e de recursos públicos, haja vista que no pregão há uma fase de negociação denominada lances verbais na qual existe a possibilidade de redução dos preços ofertados pelos licitantes.

Intervalo mínimo 8 dias ÚTEIS

FRACIONAMENTO DE DESPESA

Em conformidade com o critério quantitativo, a escolha pela Administração Pública quanto à modalidade licitatória utilizada deverá ser feita em função do valor estimado da contratação, considerando a integralidade do objeto a ser contratado, sendo vedado o fracionamento de despesa.

O termo fracionamento de despesa consiste em dividir o objeto em contratações menores, nas quais não é utilizada a modalidade cabível para a compra do objeto integral ou fracionamento para fins de contratar diretamente, sem licitação (dispensa), nos casos em que o procedimento é obrigatório. Essa última hipótese refere-se à vedação da fragmentação de compras no intuito de manter o valor de cada lote adquirido dentro do limite estabelecido pela lei para fins de viabilizar a dispensa de licitação. Portanto, sempre que for possível a contratação deve ser feita por inteiro e não parcelas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Vamos dizer que o gestor público, ao invés de efetuar uma compra programada de determinado material mediante procedimento licitatório, opta por fragmentar a aquisição em pequenas compras, para que o valor individual de cada uma delas esteja abaixo do limite de R$8.000,00, valor que encontra-se dentro da margem na qual a Administração pode realizar a contratação direta por meio da dispensa de licitação. A administração pública pode fazer isso? NÃO. Tal prática é vedada, conforme as disposições contidas no § 2º e no § 5º, do art. 23 e nos incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93.

O fracionamento da licitação realizado de forma dolosa pelo servidor, com a intenção de causar prejuízos, configura crime previsto na Lei nº 8.666/93, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Entretanto, caso exista necessidade (técnica e econômica) de divisão do objeto integral em partes menores, cada etapa poderá corresponder a uma licitação distinta, contudo, deverá ser preservada a modalidade licitatória que seria utilizada para contratação do objeto inteiro. Ou seja, há uma diferenciação entre o fracionamento de contratações e fracionamento realizado apenas para burlar a obrigatoriedade da licitação nas compras da Administração Pública.

6.15. REGISTRO DE PREÇOS

O registro de preços, não é modalidade de licitação, é um procedimento realizado na modalidade concorrência ou pregão para fins de registro da proposta vencedora para compras de produtos e serviços rotineiros, que será utilizado em momento futuro quando houver necessidade de contratação. Nesse caso, o poder público realiza o procedimento licitatório, contudo, não irá necessariamente a contratar, o ofertante registrado terá tão somente preferência na contratação futura. Nos termos do artigo 3º do Decreto nº 7.892/2013:

“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”.

O registro de preços admite que outra pessoa jurídica ou outro órgão público utilize o registro como “carona”, isto é, outra entidade distinta daquela que conduziu o procedimento de registro de preços. Contudo, o art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 estabelece que “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para órgão gerenciador e órgãos participantes.”

6.16. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

Conforme estudado, a licitação é um procedimento administrativo isonômico no qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa, para fins de contratação de obra, serviço, compra de um produto, locação ou alienação.

Desse modo, a lei de licitações prevê uma série concatenada de atos que estabelecem fases e etapas desse procedimento que devem ser estudados. De forma resumida as fases da licitação, na modalidade concorrência, descritas na legislação e doutrina são: realização de audiência pública (contratações vultuosas e complexas); publicação do edital ou convite; recebimento da documentação de habilitação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das julgamento das propostas; adjudicação e homologação.

Destaca-se que nem todos os tipos de licitação apresentam todas as fases citadas. O art.38 da Lei 8.666/93 determina que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III – ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV – original das propostas e dos documentos que as instruírem; V – atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII – recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX – despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X – termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI – outros comprovantes de publicações; XII – demais documentos relativos à licitação.

Como consta no art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatório tem seu início na fase interna, na qual haverá a abertura do processo dentro do órgão que vai conduzir a licitação, definição do objeto, justificativa acerca da contratação e a indicação do orçamento necessário para pagamento da despesa. A fase externa, por sua vez, inicia-se quando a licitação se torna pública/conhecida mediante a publicação do edital ou envio da carta convite. Portanto, são fases do procedimento licitatório:

Fase Interna/planejamento ou preparatória: nessa fase a Administração deve providenciar a exposição dos motivos da contratação, declaração de disponibilidade orçamentária (o poder público deve demonstrar que possui orçamento para cumprir o contrato), designação da comissão de licitação. Nessa etapa, a Administração delimita e determina os termos e condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público;
Fase Externa ou executória: inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega da carta convite e termina com a contratação do fornecimento do bem, execução da obra ou prestação do serviço.

Em consonância com esse entendimento, em relação às modalidades concorrência, tomada de preços e convite, serão adotados, no que couberem, os seguintes procedimentos:

1º Publicação do Edital de licitação ou envio da carta-convite;

2º Envio dos envelopes pelos licitantes;

3º Abertura e análise dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação;

4º Devolução dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes inabilitados, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

5º Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos;

6º Exame das propostas em relação aos requisitos fixados pelo instrumento convocatório, inclusive no que concerne a admissibilidade do preço ofertado pelos licitantes;

7º Classificação das propostas conforme os requisitos estabelecidos no instrumento de convocatório;

8º Homologação do procedimento licitatório, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos;

9º Adjudicação (Lei no 8.666/93, art. 38.): declaração do vencedor do certame;

10º Assinatura do Contrato.

Os procedimentos relativos à modalidade pregão, por sua vez, diferem dos atos descritos, são eles:

1º Publicação do Edital;

2º Credenciamento dos licitantes (identificação do representante legal das empresas);

3º Entrega dos envelopes (propostas e documentação de habilitação) pelos licitantes e da declaração dando ciência de que os mesmos cumprem plenamente os requisitos de habilitação;

4º Abertura do envelope das PROPOSTAS e a verificação acerca de sua conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

5º Classificação das propostas de menor preço;

6º Fase de lances verbais;

7º Exame da documentação de habilitação do licitante que apresentou a oferta de menor valor;

8º Adjudicação: declaração do vencedor;

10º Homologação.

6.17. PROCEDIMENTO DA CONCORRÊNCIA
EDITAL

O Edital é o instrumento convocatório da licitação e a sua principal função é estabelecer as regras e os critérios objetivos de escolha que serão utilizados no procedimento de escolha, os quais são de observância obrigatória, tanto pela Administração, quanto pelos licitantes. Destaca-se que o aviso contendo o resumo do Edital deverá ser publicado no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, descrevendo as principais informações relativas à licitação, possibilitando a identificação do objeto licitado, do órgão contratante, datas e prazos previstos e etc.

ATENÇÃO

Destaca-se que qualquer cidadão pode impugnar o edital caso verifique irregularidade no instrumento, devendo protocolar o pedido em até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Nesse caso, a Administração deverá julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. Entretanto, para o licitante o prazo para impugnação é superior, ele terá até o 2º dia útil antes da abertura dos envelopes. Destacase que a Administração Pública poderá, caso verificado irregularidade, determinar a alteração do edital de ofício.

A impugnação realizada por um dos licitantes não inviabiliza a sua participação no procedimento licitatório.
Na modalidade convite, não haverá publicação de edital, o instrumento convocatório nesse caso é a carta-convite que será encaminhada aos licitantes e afixada em local público na repartição.
A impugnação não terá efeito suspensivo e, assim, o processo licitatório continua regularmente

HABILITAÇÃO

A habilitação é a etapa em que o licitante apresenta à Administração as documentações que demonstram que o mesmo atende aos requisitos necessários para a participação na licitação e execução do contrato que será assinado. Nesse sentido, o licitante deve demonstrar: a) Habilitação jurídica; b) Habilitação técnica (qualificação técnica): demonstrar que tecnicamente é capaz de executar o objeto, seja por meio de certidões acerca da realização de objetos anteriores similares, seja mediante a declaração de que possui equipe técnica preparada para realizar o objeto. c) Qualificação econômica financeira: o licitante deve provar para o Poder Público que possui boas condições financeiras para executar o objeto do Contrato, haja vista que o poder público somente realiza o pagamento após a execução do objeto pelo contratado d) O licitante deve comprovar que se adequa às normas do art. 7, XXXIII da CF/88, ou seja, que não explora trabalho infantil. e) Comprovar regularidade fiscal: o licitante deve demonstrar que não possui débito junto à Fazenda Pública ou, se caso exista um débito, que a sua exigibilidade está suspensa.

Destaca-se que contra a decisão de inabilitação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Ressalta-se, ainda, em conformidade com o art. 43 da Lei 8.666/93 “§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.

CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO

Após a habilitação, aqueles que apresentaram a documentação em conformidade com os requisitos acima, passarão para a fase seguinte. Nessa fase, a Administração classifica as propostas, em conformidade com o tipo da licitação (critério usado para fins de julgamento) e especificações do edital (QUESTÃO 2039). Nesse momento, não se fala em subjetivismo, a Administração classificará a proposta em conformidade com os requisitos objetivos estipulados no edital.
Os envelopes serão abertos em sessão pública e os licitantes devem verificar se os envelopes foram violados, haja vista que no caso de violação o procedimento deverá ser anulado. A comissão pode desclassificar as propostas entendidas como inexequíveis (QUESTÃO 2040), contrárias às cláusulas do edital e aquelas que não apresentam um valor exato.
Destaca-se que contra a decisão de desclassificação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Caso nenhum licitante seja classificado, deve-se abrir o prazo de 8 dias úteis para complementação de documentação. A abertura desse prazo refere-se à um dever e não a uma mera faculdade.

HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO

A homologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade responsável reconhece a licitude do procedimento licitatório. Tal etapa é de fundamental importância no universo jurídico, pois é nesse instante que a responsabilidade pelos fatos ocorridos no decorrer do procedimento passa a ser compartilhada com o gestor do órgão.
Cumpre ressaltar que é possível a anulação do procedimento licitatório, caso tiver sido demonstrado um vício de legalidade no procedimento, ou até mesmo revogação por razões de interesse público superveniente. A revogação exige a apresentação de justificativa superveniente, haja vista que na exposição de motivos (na fase interna) a Administração Pública demonstrou a necessidade da contratação, devendo relatar os motivos que fizeram com que a demanda deixasse de existir.
No que se refere especificamente à anulação do procedimento, destaca-se que em regra não cabe indenização ao licitante que participou da licitação, salvo nas situações em que o contrato já foi assinado e desde que seja comprovado o dano. Em caso de revogação, por sua vez, a lei exige a emissão de parecer pela autoridade competente justificando os critérios de oportunidade e conveniência supervenientes.
A adjudicação, por sua vez, é o ato pelo qual a Administração atribui ao vencedor do certame o objeto da licitação. A adjudicação atribui o direito ao vencedor de não preterição e liberação dos demais licitantes. Cumpre destacar que caso a administração não respeite a ordem classificatória, o adjudicatário passará a ter o direito adquirido de figurar no contrato.
Vale ressaltar que, ao contrário do que ocorre com a Administração, que não é obrigada a contratar, o licitante que apresentou a melhor proposta é obrigado a assinar o contrato, sob pena de aplicação de penalidades previstas na Lei 8.666/93, desde que seja convocado para assinatura do contrato no prazo de 60 dias contados da data de abertura da proposta. Portanto, o licitante fica vinculado à proposta apresentada pelo prazo de 60 (sessenta) dias.

6.18. TOMADA DE PREÇOS

Na licitação realizada utilizando a modalidade Tomada de Preços, o procedimento é o mesmo estudado para a modalidade concorrência, contudo, NÁO HÁ FASE DE HABILITAÇÃO, uma vez que nesse caso os licitantes já se encontram previamente cadastrados. Desse modo, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas, após a análise dos Certificados de Registros Cadastrais apresentados pelos licitantes.

6.19. CONVITE

O procedimento licitatório convite é um procedimento mais rápido e simplificado, também segue um procedimento similar ao da concorrência, contudo, algumas peculiaridades devem ser apontadas: a)não há publicação de edital, a publicidade do convite se dá através do envio da carta-convite e afixação do mesmo na repartição pública em local visível ao público; b) caso todos os licitantes sejam inabilitados ou se todas as propostas forem desclassificadas, o prazo para diligências definido no art. 48, §3° da lei 8.666/93 poderá ser reduzido de 8 (oito) dias úteis para 3 (três) dias úteis para que os licitantes se adequem ao edital c) o prazo para recursos no convite é de 2 (dois) dias úteis; d) em relação à comissão licitante, se ficar comprovada a escassez de pessoal no órgão, o procedimento licitatório poderá ser realizado por um único servidor público, desde que efetivo; e) assim como na tomada de preços, não há fase de habilitação, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas; f) intervalo mínimo de cinco dias úteis.

6.20. PREGÃO

O pregão é a modalidade licitatória realizada pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços comuns, que são definidos em lei como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Essa modalidade será realizada tendo como critério de escolha do vencedor o “menor preço”, não se admitindo qualquer outro tipo definido no edital.

Nessa modalidade de licitação, com o intuito de garantir maior celeridade ao procedimento, temos a “inversão de fases” de habilitação e apresentação das propostas comerciais, no qual primeiramente são classificadas as propostas e, posteriormente, será implementada a fase de habilitação. Além disso, a fase de adjudicação ocorre em momento anterior à homologação do certame pela autoridade competente.

FASE INTERNA DO PREGÃO

Trata-se da fase na qual o ente público está se preparando para a realização do procedimento licitatório do pregão. Nessa fase, serão observados alguns requisitos legais. Vejamos: definição do objeto a ser licitado; elaboração do Termo de Referência (TR) pelo órgão requisitante, com indicação precisa do objeto a ser licitado (orçamento detalhado), de forma suficiente e clara; apresentação da justificativa da necessidade da contratação; elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas; definição acerca das exigências de habilitação, elaboração da minuta do contrato; designação, mediante portaria expedida pela autoridade do órgão, do pregoeiro e sua equipe de apoio; emissão de parecer jurídico e etc.

FASE EXTERNA DO PREGÃO

A fase externa tem início com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso do edital que, de acordo com o art. 2º da Lei 10.520/02, será efetuada mediante publicação em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação.

Na etapa seguinte ocorre o encaminhamento das propostas pelos licitantes com a descrição do objeto ofertado, o preço e o respectivo anexo e documentação de habilitação, até a data e hora marcadas para abertura da sessão pública. Logo em seguida dá-se início à fase de classificação, que se dará por meio da análise do critério menor preço. Em seguida teremos a fase de negociação e de lances verbais. A princípio, passam para a fase de lances verbais o licitante que apresentou a melhor proposta (menor preço) e todas as outras propostas que não ultrapassarem 10% em relação ao valor da primeira classificada. Entretanto, caso não tenham sido apresentadas 03 propostas dentro dessa margem de 10%, passam para a fase de lances verbais a melhor proposta e mais 2 (duas) propostas mais bem classificadas, para completar o mínimo de 3 (três) licitantes. Destaca-se que o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro prazo não estiver fixado no edital.

Ademais, cumpre ressaltar que antes da abertura da sessão os representantes e interessados devem apresentar uma declaração que demonstre que cumprem os requisitos de habilitação.

Após a seleção das propostas, o pregoeiro deverá analisar se a proposta selecionada atende aos requisitos definidos no edital e decidirá, em ato motivado, acerca da sua aceitabilidade ou não (habilitação). Em seguida, o pregoeiro fará a análise da documentação de habilitação e, caso o licitante seja habilitado, o mesmo será declarado vencedor da licitação. Caso não seja admitida a proposta vencedora, os demais licitantes serão convocados, em ordem de classificação, para análise da documentação e negociação do preço, ou seja, ocorrendo a inabilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, o pregoeiro passa a examinar a proposta do segundo colocado e assim sucessivamente, sendo sempre admitida a negociação do preço ofertado.

Após a declaração oficial do vencedor da licitação, os licitantes podem manifestar o interesse em interpor recurso frente a decisão. Na modalidade pregão, o prazo para interposição de recurso é imediato, não possui efeito suspensivo e ocorre após a declaração do vencedor, ou seja, somente ao final da licitação. Portanto, o licitante deve manifestar imediatamente, ao final da licitação, a intenção de interpor recurso e a lei concede o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões. Caso não houver interposição de recurso, será realizada a adjudicação do objeto ao vencedor da licitação.

Vejamos:

Art. 4º XVIII da Lei 10.520/2002 – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Cumpre ressaltar que a Administração não é obrigada a assinar o contrato, contudo, caso necessite contratar, deverá firmá-lo junto ao vencedor do certame (princípio da adjudicação compulsória). O particular, por sua vez, encontra-se vinculado aos termos da proposta e deve celebrar o contrato desde que convocado no prazo de 60 (sessenta) dias da data de abertura das propostas.

Ao final, o procedimento será homologado pela autoridade competente do órgão, caso o procedimento não apresente irregularidades. Caso contrário, o procedimento deverá ser anulado.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Vamos dizer que após a fase de lances verbais e negociação do preço (lances sucessivos pelos licitantes), o Professor Girafales passou a analisar a documentação de habilitação da Chaves. Mas, adivinha? Ele foi inabilitado, falta de capacidade econômica. Portanto, diante da inabilitação do Chaves, o Prof. passou a analisar a documentação de habilitação da Dona Florinda (2ª colocada), e ela foi habilitada! Maaaas quando o Professor declarou a Dona Florinda como vencedora, a Bruxa do 71 (recalcada) imediatamente manifestou o desejo interpor o recurso alegando que havia um favorecimento. Nesse caso, a Bruxa terá o prazo de 3 dias para apresentação das razões do recurso. Após a análise e indeferimento do recurso da Bruxa do 71, o objeto da licitação foi adjudicado à Dona Florinda e o Sr. Barriga (autoridade da vila) homologou o procedimento. Você (participação especial): “Prof. eu estou indignado. Você conta essa história toda e esquece de mencionar o Sr. Madruga??? Ele é o melhor!” É, eu sei. Vacilei demais, fica para o próximo exemplo.

6.21. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

A Lei nº 12.462 de 04/08111 criou o denominado Regime Diferenciado de Contratação – RDC que, inicialmente, tinha aplicação exclusiva nas licitações e contratos relacionados à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da FIFA de 2013 e da Copa do Mundo da FIFA de 2014. Contudo, atualmente o referido regime pode ser utilizado para as contratações: obras e serviços de engenharia no âmbito do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento); obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde);obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística.

6.22. CONTRATAÇÕES DIRETAS: LICITAÇÃO DISPENSADA, DISPENSÁVEL E INEXIGÍVEL

Conforme estudado. o ordenamento jurídico impõe a realização do procedimento licitatório prévio à celebração de contratos administrativos. Entretanto, excepcionalmente o direito brasileiro prevê situações em que a licitação não será realizada, ocorrendo a contratação direta mediante dispensa ou inexigibilidade. Nessas situações deverá ser aberto um processo no qual a Administração deverá motivar e fundamentar a dispensa e inexigibilidade.

6.23. DISPENSA DE LICITAÇÃO

A dispensa de licitação refere-se às hipóteses em que os Contratos administrativos são celebrados diretamente pela Administração Pública sem a realização da licitação prévia. Na dispensa, verifica-se a possibilidade de competição que justifique a realização da licitação, contudo, a legislação admite a contratação direta.
Portanto, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância em que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, contudo, em razão da particularidade do caso, o legislador decidiu não tornar obrigatório. A Lei nº 8.666/93 estabeleceu, nos artigos 17 (dispensada) e 24 (dispensável), de forma exaustiva, as hipóteses de dispensa de licitação.
Nesse material não iremos detalhar cada uma das hipóteses de dispensa de licitação, por essa razão é imprescindível a leitura dos artigos acima. Contudo, cabe destacar algumas situações:

Art. 24, I e II: Não há necessidade de licitar em contratações que não ultrapassem 10% do valor máximo utilizado para a modalidade convite -> obras e serviços de engenharia de até R$33.000,00, compra de bens por até R$17.600,00;
Art. 24, III: Dispensa de licitação nos casos de guerra e grave perturbação da ordem;
Art. 24, IV: Dispensa de licitação nos casos de emergência e calamidade pública;
Art. 24, V: quando não acudirem interessados na licitação anterior e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração;
Art. 24, VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
Art. 24, VII: quando as propostas consignarem preços manifestadamente superiores aos praticados no mercado nacional (…) -> trata-se de licitação fracassada, na qual todas as propostas são desclassificadas;
Art. 24, XII: nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis (…) -> contratação de instituição que irá fornecer esses bens com frequência para a Administração.

6.24. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A inexigibilidade de licitação refere-se às situações em que a concorrência é inviável, ou seja, situações em que é inviável a competição entre os licitantes. O art. 25, da Lei n.º 8.666/93, descreve algumas hipóteses (rol exemplificativo) de inexigibilidade de licitação. São eles:

Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que somente possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (a comprovação de exclusividade será feita através de atestado do órgão de registro do comércio local).
Contratação de serviço técnico de natureza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização.
Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, consagrado pela crítica ou pela opinião pública.

6.25. LICITAÇÃO FRACASSADA E LICITAÇÃO DESERTA

O termo Licitação deserta refere-se à situação em que nenhum interessado apresentou proposta. Nesse caso, a Administração poderá realizar a contratação direta por dispensa de licitação, caso a licitação não puder ser repetida sem prejuízo ao poder público. A licitação fracassada, por sua vez, refere-se à situação em que comparecem interessados, contudo, nenhum desses atende às especificações do Edital e as necessidades da Administração. Nesse caso, será aberto o prazo de 08 dias úteis para apresentação de documentação complementar ou, se for o caso, de outras propostas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

ISSO CAI! DIFERENCIAÇÃO ENTRE LICITAÇÃO DESERTA E LICITAÇÃO FRACASSADA.

MACETE

Imaginem um deserto…NÃO TEM NINGUÉM NO DESERTO, completamente vazio… assim como a licitação deserta. No momento em que o poder público deseja contratar um produto/serviço e ninguém aparece, estamos quase diante de um deserto. Certo ou Errado? CERTO.

A Licitação Deserta é aquela na qual nenhum licitante interessado comparece ou aquela situação de ausência de interessados na licitação. Neste caso, torna-se DISPENSÁVEL o procedimento. Ou seja, a Administração pode contratar diretamente, desde que demonstre motivadamente existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas todas as condições preestabelecidas no edital (afinal, estamos falando de um deserto).

Se ninguém está interessado, será que seria uma boa ideia instaurar um novo processo licitatório? – “Professora isso é um verdadeiro FRACASSO, né?” – NÃO É NÃO! Isso é apenas um deserto.

A Licitação Fracassada, por sua vez, ocorre quando nenhum proponente é selecionado em decorrência de inabilitação ou desclassificação das propostas. Ou seja, todos os licitantes que participaram do procedimento não apresentaram a documentação necessária, ou foram desclassificados. Na boa pessoal, ISSO SIM É UM FRACASSO. Não é? O licitante até tentou… mas fracassou! Nos processos de licitação que apresentarem estas situações, aplica-se o disposto no artigo 48, § 3º, da lei 8.666/93: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

NOVA LEI DE LICITAÇÕES

A nova Lei de Licitações, qual seja Lei 14.133, substituiu o texto da Lei 8.666/1993 criando um novo marco para as contratações públicas ao unificar as leis do Pregão (Lei 10.520/2002), a Lei das licitações (Lei 8.666/1993) e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC – Lei 12.462/11) e também unifica mais de 20 instruções normativas.

Ressalta-se que a nova norma entrou em vigor na data de sua publicação, em 1º de abril de 2021, não havendo, portanto, vacatio legis. Insta ressaltar que a revogação dos diplomas anteriores ocorrerá no prazo de 02 anos após a sua publicação. Portanto, dentro do período de 2 anos tanto as normas antigas quanto a Nova Lei continuarão produzindo efeitos jurídicos e, consequentemente, ambas poderão ser cobradas em provas de concurso público.

Nesse período, as regras novas e antigas vão estar presentes em nosso ordenamento jurídico simultaneamente e a administração pública poderá optar por qual aplicar. Entretanto, a parte dos crimes na licitação substitui, de IMEDIATO, as regras anteriores, uma vez que os Arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, que se referem aos crimes licitatórios, foram sumariamente revogados, incorporando tais crimes ao Código Penal com nova redação.

A nova Lei estabelece as normas gerais sobre licitação e contratos administrativos que serão aplicadas a toda Administração Pública direta, Autárquica e Fundacional de todos os entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios), incluindo os Fundos Especiais e as Entidades Controladas. Contudo, a mesma não se aplica às licitações e aos contratos administrativos envolvendo as Empresas estatais – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – que continuam a ser regidos pela Lei 13.303/2016, com exceção às disposições penais. Ademais, também não serão regidos pela nova norma os contratos que tenham como objeto operações de crédito e gestão da dívida pública, uma vez que possuem regulamentação própria.

NOVOS PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

A Nova Lei de Licitação traz uma grande quantidade de novos princípios para reger as licitações e os contratos administrativos. Vejamos a previsão do art. 5º:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

NOVA FINALIDADE DA LICITAÇÃO

O processo licitatório tem como objetivo/finalidade:

– Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

– Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

– Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

– Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

NOVAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Além das modalidades já existentes de licitação, quais sejam, Concorrência, Pregão, Concurso, e Leilão, a Lei 14.133 trouxe uma nova modalidade: o diálogo competitivo. Outrossim, cumpre destacarmos que a nova norma extinguiu a modalidade de convite, Tomada de Preços e RDC.

Interessante observar, que o Art. 78 da Lei 14.133/21 prevê procedimentos auxiliares das licitações e das contratações:

I – credenciamento;

II – pré-qualificação;

III – procedimento de manifestação de interesse;

IV – sistema de registro de preços;

V – registro cadastral.

Ressalta-se ainda que, a Lei 8.666 tinha previsão de que a modalidade de licitação era definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto. Porém, a partir de agora, o que define a modalidade de licitação que será utilizada é apenas a NATUREZA DO OBJETO. Vejamos:

Concorrência

Trata-se da modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;
b) melhor técnica ou conteúdo artístico;
c) técnica e preço;
d) maior retorno econômico;
e) maior desconto

Concurso

É a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, para fins de concessão de prêmio ou remuneração.

Leilão

Trata-se da modalidade de licitação para fins alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance, independentemente do valor do bem. Cumpre ressaltar que a nova lei não traz uma definição de quais são os bens móveis e imóveis sujeitos ao leilão, podendo ser vendido qualquer bem pertencente à Administração Pública.

Pregão

O Pregão é a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.

Diálogo competitivo

Trata-se de nova modalidade de licitação que será utilizada para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

A modalidade diálogo competitivo, conforme previsto no Art. 32 da Lei, é restrita a contratações em que a Administração:

I – vise contratar objeto que envolva as seguintes características:

a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

NOVOS CONCEITOS PRESENTES NA NOVA LEI

Agentes públicos

A nova Lei define Agentes Públicos como o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. Ademais, trouxe novos conceito relacionados aos agentes públicos que serão parte do processo de licitação e contratações públicas, quais sejam os detalhados abaixo.

A) Agente de contratação:

É a pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

Destaca-se que a nova Lei extinguiu a figura da comissão de licitação e estipulou que o agente de licitação terá uma equipe de apoio que irá exercer o assessoramento aos trabalhos, não tendo, entretanto, poder decisório.

B) Comissão de Contratação

Trata-se do conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.

C) Comissão de Licitação:

Quando se tratar da contratação de bens e serviços especiais, é possível (mas não obrigatório) o estabelecimento de uma comissão de no mínimo três membros. Por sua vez, quando a modalidade licitatória for o diálogo competitivo, será obrigatória a formação de comissão de licitação com pelo menos três membros.

CONTRATAÇÃO DIRETA

A Lei 8.666 traz em seu bojo hipóteses de contratação direta por meio de inexigibilidade ou dispensa de licitação, que foram reforçadas pela Lei nova, com alguns detalhes. Vejamos:

Inexigibilidade de Licitação

Na Lei 8.666/93 prevê três hipóteses de inexigibilidade de licitação, que ocorrem quando não é possível a contratação por meio de licitação. Essas hipóteses são as seguintes:

Contratação com exclusividade de fornecedor;
Contratação de serviço técnico;
Contratação de profissional do setor artístico.

Essas três hipóteses continuam existindo com algumas especificidades na Nova Lei, contudo, a nova norma prevê que a contratação do serviço técnico especializado deve atender à 2 características, quais sejam:

Natureza predominantemente intelectual;
Prestação por um profissional de notória especialização.

A Nova Lei prevê ainda traz duas novas hipóteses para a contratação direta mediante inexigibilidade, quais sejam:

Credenciamento: é o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados.

Aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha: é o caso de haver a necessidade de locação ou compra de um imóvel específico, destinado a atender determinada finalidade pública. Essa hipótese é classificada pela Lei 8.666 como licitação dispensável, porém, essa classificação foi alterada pela Nova Lei, que a insere como hipótese de inexigibilidade.

Dispensa de Licitação

A dispensa de licitação refere-se às hipóteses em que os Contratos administrativos são celebrados diretamente pela Administração Pública, sem a realização da licitação prévia. Na dispensa, verifica-se a possibilidade de competição entre licitantes que justifique a realização da licitação, contudo, a legislação admite a dispensa. Portanto, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância em que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, contudo, em razão da particularidade do caso, o legislador decidiu não tornar obrigatório.

Licitação Dispensável

Art. 75 da Lei 14.133. É dispensável a licitação:

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

IV – para contratação que tenha por objeto:

a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;
e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;
f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;
h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;
i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;
j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;
l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;
m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;

VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;

VII – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

X – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;

XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

XVI – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.
3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.
6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.
7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças.

Critérios de Julgamento

O que na antiga norma era denominado de “tipo de licitação”, na nova Lei é chamado de critério de julgamento. Os critérios de julgamentos que já existiam e permanecerão existindo, de acordo com Nova Lei, são os seguintes:

Menor preço;
Técnica e preço -> O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.
Maior lance, no caso de leilão (não é mais possível para a concorrência);

E as novidades são:

Maior desconto -> O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
Melhor técnica ou conteúdo artístico -> O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.
Maior retorno econômico -> O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

Procedimento e fases da licitação

As fases de licitação na Nova Lei seguem o que já era praticado anteriormente na Lei do Pregão, com a chamada “inversão das fases” da licitação. O procedimento atualizado se inicia, em regra, pelo julgamento e depois a habilitação das propostas, com fase única de recurso.

As fases, agora, seguirão a seguinte ordem:

Preparatória (chamada de fase interna na Lei 8.666/93);
Divulgação do edital de licitação;
Apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
Julgamento;
Habilitação;
Recursos;
Homologação.

A nova Lei de licitações em seu Art. 18 passa a prever de forma pormenorizada os critérios para o lançamento de uma licitação, elencando todos os requisitos que devem compor um projeto preliminar, projeto básico e edital.

Indicação de Marcas

Uma das grandes novidades da nova lei é a possibilidade de indicação de marcas no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens. Nestes casos, a Administração poderá excepcionalmente:

I – indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

Ademais, é vedada a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Novos critérios de desempate

A lei introduziu novos critérios de desempate que, nos termos do Art. 60, obedecerão nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atestado de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

PRAZOS DE DIVULGAÇÃO

A nova Lei de Licitações estipula que todos os prazos agora são contados e dias úteis e variam de acordo com a natureza do objeto e em conformidade com o critério de julgamento. Vejamos:

a) Licitação para aquisição de bens:

Menor preço ou maior desconto: 8 (oito) dias úteis;
Maior retorno econômico ou leilão: 15 (quinze) dias úteis
Técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico: 35 dias úteis

b) Licitação para a realização de serviços e obras:
a) Serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia:

Menor preço ou de maior desconto: 10 (dez) dias úteis;

b) Serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia:

Menor preço ou de maior desconto: 25 (vinte e cinco) dias úteis;

c) Contratação integrada: 60 (sessenta) dias úteis;
d) Contratação semi-integrada: 35 (trinta e cinco) dias úteis.

Regimes de execução

Os regimes de execução da Nova Lei são os que seguem:

Empreitada por preço unitário;
Empreitada por preço global;
Empreitada integral;
Contratação por tarefa;
Contratação integrada;
Contratação semi-integrada;
Fornecimento e prestação de serviço associado (novidade).

PUBLICIDADE E SIGILO

A regra continua sendo da publicidade, mas há uma exceção, quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Ademais, a nova norma prevê duas situações em que a publicidade é diferida, ocorrendo apenas após um certo marco, são elas:

Quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura: com o objetivo de manter o caráter competitivo da licitação, o conteúdo das propostas só é divulgado após a abertura da sessão.
Quanto ao orçamento da Administração, desde que justificado: o sigilo do orçamento é exceção, só pode ocorrer quando houver uma justificativa.

Atendendo ao NOVO NORMAL em que estamos passando, a Nova Lei de Licitação traz como regra o processo eletrônico, que é muito mais transparente e eficiente que a licitação presencial. A novidade é que todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro, identificação para acesso ou mesmo compra presencial do edital. (Art. 25, §3º).

Ressalta-se que o processo pode ser presencial, desde que exista uma motivação para sua realização dessa forma. No caso da sessão presencial, esta deverá ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.

Instrumentos auxiliares

Sistema de registro de preços

Trata-se do conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras;

Procedimento de manifestação de interesse: A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.

Tipificação de crimes relacionados a licitações

A nova lei de licitações também faz a tipificação de crimes que estão relacionados com licitações e contratos públicos, além de estipular multas e penalidades. Vejamos: fornecer mercadorias falsas; prestar serviços ou entregar mercadorias que apresentam qualidade ou quantidade diversa da que foi inicialmente acordada; realização de contratação direta ilegal; entregar mercadoria deteriorada ou que não tem como ser usada ou consumida; apresentar pagamento irregular; usar de algum meio fraudulento para tornar a proposta ou a execução do contrato mais onerosa para a administração pública.

Outras novidades

Vedação à aquisição de artigos de luxo para o dia-a-dia;
Definição de matriz de risco, que é a consideração de eventuais problemas que podem ocorrer durante a execução do contrato, incluindo esse valor no preço, para segurar a Administração, futuramente;
Mudanças das regras sobre margem de preferência;
Mais modos de disputa (aberto/fechado/misto);
Meios alternativos de resolução de controvérsias;
Criação de um Portal Nacional de Contratações Públicas único para toda a federação;

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONCEITO
O contrato administrativo pode ser definido como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Portanto, o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para fins de alcançar o interesse público em conformidade com as regras estabelecidas pelo Regime Jurídico de Direito Público. Destaca-se que, conforme o art. 4º da Lei 8112/90, “é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei”.

Em regra, o contrato administrativo será celebrado pelo Estado fazendo uso de sua posição de superioridade frente ao particular, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente o privado, que estabelece as prerrogativas e poderes excepcionais ao poder público. Contudo, no âmbito dos contratos administrativos, o poder público poderá fazer uso das denominadas cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado prerrogativas anômalas, poderes que o particular não possui. São exemplos de cláusulas exorbitantes a possibilidade de:

Alteração unilateral do contrato pela Administração, de modo a adequá-lo ao interesse público;
Rescisão unilateral do contrato pela Administração em virtude do inadimplemento do particular contratado ou em razão de interesse público superveniente;
Aplicação de penalidades ao contratado em razão do descumprimento contratual, desde que expressamente previstas em lei;
Fiscalização e controle da execução do contrato;
Ocupação temporária dos bens do contratado, com o fito de evitar a descontinuidade do serviço prestado.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Todo contrato administrativo é um contrato celebrado com a Administração, todavia, esses conceitos não se confundem. O termo contrato da administração pode ser definido como todo negócio jurídico no qual o Poder Público figura como parte, sendo este um contrato administrativo ou contrato civil. Portanto, devemos destacar que a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos e contratos que serão regidos pelo Direito Privado. Desse modo, em síntese:

Contratos Administrativos: trata-se aos contratos regidos pelo Direito Público, nos quais a Administração irá gozar de suas prerrogativas públicas e poderes excepcionais (cláusulas exorbitantes).

CONTRATOS E CONVÊNIOS

Ao estudarmos o tema contratos administrativos, mostra-se oportuno destacar a diferenciação existente entre contratos e convênios. Conforme estudado, os contratos são ajustes celebrados entre partes que possuem interesses contrapostos, como o contrato de compra e venda celebrado pela Administração no qual o poder público almeja receber determinada mercadoria e o particular contratado, por sua vez, almeja o lucro.
Os convênios, em outra medida, referem-se aos acordos firmados pela Administração nos quais ambas as partes do ajuste possuem interesses congruentes, ou seja, nesse caso não há contraposição de interesses.

FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de contratações que exigem a utilização das modalidades licitatórias concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos valores contratuais estejam compreendidos dentro desses limites. Nas demais modalidades, o contrato é facultativo e a Administração pode substituí-lo por outros instrumentos hábeis como uma carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
A obrigatoriedade do instrumento de contrato decorre do valor do contrato, razão pela qual esse instrumento é exigido mesmo quando não tenha sido realizado procedimento de concorrência ou tomada de preços, nos casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. Ou seja, se o valor do contrato estiver dentro dos limites para os quais é exigida uma destas duas modalidades de licitação, o instrumento de contrato será imprescindível.

O contrato administrativo tem como regra a forma escrita, entretanto, há uma exceção a essa regra que autoriza a celebração de um contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento no valor de até R$ 8.800,00 (oito mil e oitocentos reais).

Cumpre destacar, ainda, que o instrumento de contrato deve conter:

– O nome das partes e de seus representantes;

– A finalidade do contrato;

– O ato que autorizou a sua lavratura;

– O número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade;

– A menção à sujeição dos contratantes às normas legais e contratuais e etc.

7.5. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ao estudar esse tema, é importante ressaltar as características e peculiaridades dos contratos, são elas:

Comutativo: o contrato administrativo é um ajuste comutativo, ou seja, a prestação e a contraprestação das partes são previamente determinadas. Portanto, ao contrário do que ocorre em alguns contratos regidos pelo Direito Civil, os contratos administrativos não poderão prever uma obrigação indeterminada para uma das partes há uma equivalência de obrigações.

Consensual: no contrato consensual, o simples ajustamento de vontade das partes é apto a gerar os efeitos próprios ao negócio jurídico. Ao contrário sensu, o contrato de compra e venda de bem móvel, por exemplo, torna-se perfeito com a tradição (entrega do bem para a outra parte).

Contrato de Adesão: o contrato administrativo é, em regra, um contrato de adesão que não admite a discussão de cláusulas contratuais entre as partes. Nos contratos administrativos, em regra, as cláusulas são predeterminadas pelo Poder Público, cabendo ao particular aderir ou não à integralidade do ajuste.

Oneroso: o ônus do contrato administrativo é repartido entre as partes contratantes, de forma que seja estabelecido um razoável equilíbrio entre prestação e contraprestação correspondente. Em regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público.

Sinalagmático ou bilateral: o contrato impõe obrigações recíprocas e simultâneas às partes contratantes. Assim, o adimplemento de uma prestação implica, necessariamente, em uma contraprestação pela Administração Pública.

Personalíssimo: os contratos são personalíssimos, ou seja, somente a pessoa jurídica ou física selecionada poderá prestar o serviço/fornecer a mercadoria contratada. Portanto, o contrato será celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório e, por essa razão, a possibilidade de subcontratação está adstrita à subcontratação parcial (contratação de outra empresa pela empresa contratada para executar parte do objeto do contrato) e essa possibilidade deverá estar prevista no edital, no contrato e deve ser autorizado pelo Poder Público. Ademais, haja vista que o contrato administrativo é um vínculo personalíssimo, a falência, a insolvência civil e o falecimento do contratado são formas de extinção contratual.

Formal: a formalidade contratual refere-se à utilização da forma do contrato determinada em lei, indispensável à validade do contrato. O contrato administrativo não possui forma livre, deve seguir a forma estabelecida em lei e em regulamento e, EM REGRA, será escrito. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, admite-se o contrato administrativo verbal, sendo este considerado para compras de até R$8.800,00 (5% do valor máximo para a licitação na modalidade convite). Trata-se de contrato que não gera nenhuma obrigação futura.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Os contratos administrativos encontram-se sujeitos ao Regime Jurídico de Direito Administrativo, contudo, aplicam-se a esses, subsidiariamente, as regras de Direito Privado, haja vista que ambos os regimes se complementam.

Desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes não se encontram em posição de igualdade, haja vista que a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade ao fazer uso das cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais ao ente estatal.
Mutabilidade nos contratos administrativos: nos contratos administrativos, existe a possibilidade de modificação unilateral das cláusulas do contrato pelo poder público. Entretanto, destaca-se que a remuneração do particular (margem de lucro inicialmente pactuada) nunca pode estar sujeita a essa alteração unilateral.
Cláusulas exorbitantes: os contratos administrativos contam com as denominadas cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais para a Administração.

DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS PRIVADOS

Nos contratos administrativos há uma desigualdade entre as partes, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado, sendo que a máxima buscada pelo Poder Público ao assinar o contrato é o interesse da coletividade. Além disso, as cláusulas contratuais gozam de presunção relativa