CAPÍTULO IX – PROCESSO TRIBUTÁRIO – Fórmula da Aprovação Direito

CAPÍTULO IX – PROCESSO TRIBUTÁRIO

PONTOS MAIS COBRADOS – Os gráficos abaixo demonstram, entre os tópicos da matéria desse capítulo, quais são os pontos mais cobrados nas provas de Concursos Públicos do país.

9.1. Procedimento Administrativo Fiscal e Processo Administrativo Fiscal

Entende-se por procedimento administrativo fiscal o conjunto de atos administrativos necessários à solução, na instância administrativa, de conflitos relativos à aplicação ou interpretação das normas tributárias. No referido procedimento administrativo fiscal, não existe garantia de ampla defesa ou contraditório, destinando-se apenas à coleta de dados e informações necessários à apuração do cumprimento das obrigações tributárias.

Por processo administrativo tributário ou processo administrativo fiscal entende-se ser aquele pelo qual tanto a Administração Pública quanto o particular discutem uma pretensão fora do âmbito judicial, mediante sequência ordenada de atos administrativos determinados por lei. Destaca-se que a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV, da CF/1988). Trata-se do princípio do devido processo legal.

Apesar de ser uma pretensão tanto da Fazenda Pública quanto do particular, a doutrina majoritária resume que o processo administrativo fiscal demonstra a situação de inconformismo do contribuinte ou responsável em relação ao lançamento tributário.

É fato que o contribuinte não tem a necessidade de discutir sua pretensão na esfera administrativa, mas o faz por sua liberalidade. Conforme estudado, não se adota, no país, uma obrigatoriedade por parte do particular em, inicialmente, esgotar as vias administrativas para, posteriormente, ingressar na esfera judicial, salvo exceções constitucionalmente previstas..

Para a definição da coisa julgada em face do particular, nosso país adota o chamado sistema inglês ou de jurisdição única. Neste sistema, caberá ao Poder Judiciário a decisão definitiva, gerando coisa julgada, e não a um tribunal administrativo.

A Administração Pública, no exercício de suas atividades, pratica atos que se enquadram como atos jurídicos ou fatos jurídicos. Os denominados atos administrativos são espécies de atos jurídicos, configurando-se aqueles que visam à produção de efeitos jurídicos determinados, desde que em conformidade com o interesse público.

Dentre as classificações empregadas, os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. Os primeiros possuem todo o comportamento da Administração Pública tipificado em lei, sem gerar qualquer margem de atuação. Os segundos admitem certa margem de escolha dentro dos limites legais para que a Administração Pública, pela análise do juízo de conveniência e oportunidade, possam agir para fins de atendimento do interesse coletivo.

Tanto os atos vinculados quanto os discricionários devem observar os limites estabelecidos em lei. Ademais, quando verificado a ocorrência de um vício de legalidade ou legitimidade dos atos administrativos, haverá o controle de legalidade, exercido pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, quando provocado.

Reza a Súmula 473 do STF:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Insta ressaltar que os atos discricionários são aqueles nos quais a Administração possui certa margem de escolha quanto ao seu conteúdo, motivo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização.

9.1.1. Consulta tributária

A consulta tributária é um procedimento administrativo que busca uma declaração formal da Administração Pública acerca da interpretação da legislação tributária. O que efetivamente o particular deseja é a obtenção da segurança jurídica para determinar como se deverá agir em circunstâncias de dúvida na aplicação da legislação tributária (QUESTÃO 72618).

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Podemos concluir que se trata de um direito amparado pela Constituição Federal (direito de petição e direito de informação, art. 5.º, XXXIII e XXXIV, CF/1988). No entanto, apesar de o consulente ter o direito à solução da interpretação da legislação tributária ao fato concreto, a resposta do órgão administrativo competente poderá ser positiva ou negativa, no sentido de determinar qual legislação se aplica ao fato concreto (positiva) ou não (negativa).

Enquanto estiver pendente a decisão do órgão administrativo competente sobre a consulta formulada, não poderá ocorrer a incidência de juros moratórios e penalidades. Caso isso ocorra, o direito à consulta perderá o objeto (QUESTÕES 70714, 71620, 70306, 70312).

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Para os tributos federais, o procedimento de consulta está previsto nos artigos 46 e seguintes do Decreto n. 70.235/1972. Ademais, a Lei 9.430/1996 complementa as regras previstas no decreto em questão, nos termos dos arts. 48 a 50 da referida legislação. Em se tratando dos Estados e Municípios, cada qual poderá estabelecer através de legislação o procedimento de consulta específico.

Uma vez que a consulta poderá produzir efeitos que permitem a dilação no prazo para cumprimento das obrigações tributárias, exige-se um mínimo ético do consulente, evitando utilizar do procedimento como mera postergação de obrigação fiscal devida.

Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta (QUESTÃO 71318). A competência para a determinação da solução da consulta é da Coordenação-Geral da Tributação (COSIT), Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (COANA) e da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil (SRRF).

Cada órgão administrativo competente, dentro da divisão interna, decidirá sobre cada matéria especificada na consulta formulada.

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A consulta fiscal é o instrumento que possibilita o esclarecimento de dúvidas acerca de determinado dispositivo da legislação tributária relacionada à atividade desenvolvida pelo consulente.

A solução adotada pelo órgão fazendário competente pode ser de eficácia ou ineficácia. Quando eficaz, impedirá a aplicação da multa de mora e juros de mora, relativamente à matéria consultada. O art. 52 do Dec. 70.235/1972 traz as hipóteses em que a consulta fiscal se tornará ineficaz:

ATENÇÃO

QUESTÃO CESPE

A consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito afasta a incidência de juros de mora, mas não a de correção monetária.

CORRETO

I – quando a consulta for formulada por quem tiver sido intimado a cumprir obrigação relativa ao objeto;

II – quando formulada por quem estiver sob o procedimento fiscal iniciado para apurar fatos que se relacionem com a matéria consultada;

III – quando o fato já houver sido objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte o consulente;

IV – quando o fato estiver disciplinado em ato normativo, publicado antes da sua apresentação;

V – quando o fato estiver definido ou declarado em dispositivo literal de lei;

VI – quando o fato for definido como crime ou contravenção penal;

VII – quando não descrever, completa ou exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade julgadora.

9.1.2. Processo administrativo fiscal propriamente dito

O processo administrativo fiscal terá início com determinados atos de ofício, desde a apreensão de mercadorias, documentos ou livros e do começo do despacho aduaneiro de mercadoria importada (art. 7.º do Dec. 70.235/1972).

O primeiro ato praticado pelo agente público competente será escrito, iniciando a ação fiscal. Cumpre destacar que não se trata de qualquer ato por escrito, mas do denominado mandado de procedimento fiscal. Este passa a ser o instrumento pelo qual o agente público fiscal está autorizado a iniciar o procedimento de fiscalização. Caso o agente fiscal entenda que o particular praticou alguma ilegalidade, deverá ser lavrado o auto de infração. Desse modo, dois são os instrumentos que podem ser utilizados pela Administração Pública para formalização de sua pretensão junto ao particular: a notificação de lançamento e o auto de infração.

Tais instrumentos deverão ser instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos que possam comprovar o alegado pela autoridade administrativa competente.

O início efetivo do processo administrativo fiscal se dá com a apresentação da impugnação administrativa pelo particular.

A impugnação administrativa é uma forma de defesa administrativa apresentada perante a primeira instância administrativa, em decorrência da não concordância com a notificação de lançamento ou pela imposição do auto de infração.

A apresentação da impugnação administrativa, de forma tempestiva pelo sujeito passivo da obrigação tributária, acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN. Para ocorrência da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, basta a mera apresentação das impugnações e recursos administrativos, NÃO sendo necessária qualquer espécie de depósito ou arrolamento de bens. É o que disciplina a Súmula Vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

O prazo para a apresentação da impugnação administrativa, salvo disposição legal em contrário, será de 30 (trinta) dias contados da notificação de lançamento ou da imposição do auto de infração (intimação), nos termos do art. 15 do Dec. 70.235/1972. Tal prazo não poderá ser prorrogado pela autoridade administrativa competente (prazo peremptório).

A intimação para que o sujeito passivo apresente sua defesa administrativa (impugnação) pode ser:

I – pessoal;

II – via postal;

III – meio eletrônico (e-mail).

A intimação pessoal é realizada pelo agente público competente, podendo se dar na repartição fiscal ou em outro local. Cumpre destacar que não apenas o próprio sujeito passivo pode ser intimado, mas os mandatários ou prepostos do sujeito passivo também podem recebê-la. Outrossim, na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente (QUESTÕES 71871, 72254, 73077).

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ATENÇÃO

Na hipótese do sujeito passivo recusar-se a assinar a intimação, a declaração do agente público informando o ocorrido suprirá a ausência da assinatura, conforme assinalou o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 833.625/MG.

A intimação via postal será postada no endereço do sujeito passivo mediante aviso de recebimento (AR), devidamente instruída com os documentos necessários para o exercício do direito de defesa.

Obviamente, para os fins de evitar prejuízos processuais em se remeter documentos em endereço desatualizado, caberá ao sujeito passivo manter periodicamente atualizado seu domicílio fiscal. Porém, a falta de domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo não será impeditivo para o prosseguimento das intimações administrativas, aplicando-se o disposto no art. 127 do CTN (QUESTÃO 71629).

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FICA A DICA

A intimação por meio eletrônico dependerá de autorização do sujeito passivo. Para que se tenha validade a intimação realizada, deverão aos atos conter a assinatura mediante a utilização de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) e serão enviadas à Receita Federal do Brasil (em se tratando de impugnação administrativa federal) por meio do Centro Virtual de Atendimento do Contribuinte (e-CAC), disponível na internet, de acordo com a Lei 11.196/2005 e Portaria SRF 259/2006 e 574/2009.

Após a decisão prolatada pela autoridade competente da primeira instância administrativa, caberá recurso voluntário a ser interposto pelo sujeito passivo para a autoridade julgadora da primeira instância que, observados os requisitos formais e materiais, remeterá a medida para o Tribunal Administrativo competente.

O recurso voluntário passa a ser aquele interposto pelo sujeito passivo quando a decisão for desfavorável em primeira instância. Caso a decisão, entretanto, seja desfavorável ao Fisco, este poderá interpor recurso de ofício. A interposição tempestiva do recurso voluntário prorroga a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem a necessidade de existência de qualquer depósito recursal para a continuidade da suspensão da exigibilidade.

Conforme já decidido pelo STF na edição da Súmula Vinculante 21,

“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

A previsão para interposição do recurso voluntário encontra-se no art. 33 do Dec. 70.235/1972. O prazo para interposição do recurso voluntário perante a autoridade competente será de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão de primeira instância. O recurso voluntário suspende os efeitos da decisão de primeira instância na parte controvertida, conforme o caso e deverá ser interposto perante a autoridade competente, que remeterá ao Tribunal Administrativo correspondente para que o colegiado decida sobre a matéria.

Na esfera federal, o recurso voluntário deverá ser encaminhado ao Delegado da Receita Federal de Julgamento da localidade em que o processo se desenvolveu. Este analisará os requisitos de admissibilidade do recurso para posterior encaminhamento ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que sucedeu o Conselho de Contribuintes, com o advento da Lei 11.941/2009.

QUESTÃO FGV

Acerca dos direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa correta:

A A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar ofende a Constituição.

B É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

C Só é lícita a prisão civil de depositário infiel quando se tratar de depositário nomeado pelo juízo.

D É constitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

R:B

Na fase recursal, não será permitido juntar novos documentos ou ainda requerer novas diligências ou novas provas, sendo excepcionalmente admitida a prova documental nos seguintes casos:

I – se restar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivos de força maior;

II – quando se referir a fato ou a direito superveniente;

III – quando se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.

O julgamento dos recursos interpostos perante a segunda instância administrativa deverá observar a determinação contida no art. 37 do Dec. 70.235/72 e nos regimentos internos dos Tribunais Administrativos.

Em se tratando da segunda instância administrativa federal, o julgamento dos recursos administrativos será de competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cujo regimento interno foi aprovado pela Portaria 256 do Ministério da Fazenda.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) é um órgão colegiado, paritário e integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, cabendo-lhe julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

O referido conselho possui uma estrutura administrativa e judicante, sendo composto por três seções, com quatro câmaras cada seção. As câmaras são integradas por turmas ordinárias e especiais. A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é formada por três turmas. Como órgão máximo, temos o Pleno da CSRF.

Em segunda instância administrativa, a lei prevê duas espécies de recursos (art. 64 da Portaria 256 do Ministério da Fazenda):

I – embargos de declaração;

II – recurso especial.

Os embargos de declaração terão cabimento quando o acórdão proferido pelo CARF contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou ainda se for omitido pela turma ponto no qual se deveria pronunciar.

A legitimidade para oposição dos embargos de declaração será:

I – por conselheiro do colegiado;

II – pelo contribuinte, responsável ou preposto;

III – pelo Procurador da Fazenda Nacional;

IV – pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas decisões;

V – pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão.

O prazo para oposição dos embargos será de 05 (cinco) dias contados da ciência do acórdão.

Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de cinco dias contado da ciência do acórdão.

Na hipótese de não acolhimento dos embargos, o despacho do Presidente da Câmara será definitivo. Caso sejam acolhidos, os embargos serão submetidos à deliberação da turma. Sendo opostos tempestivamente, os embargos interrompem o prazo para a interposição do recurso especial (art. 538 do CPC e art. 1.026 do CPC/2015)

O recurso especial será interposto contra a decisão que der à lei tributária uma interpretação divergente da que foi dada por outra câmara, turma ou pelo próprio CSRF. Cumpre destacar, que não tem cabimento o recurso especial da decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ou ainda que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.

ATENÇÃO

É considerado pressuposto de admissibilidade de recurso especial o prequestionamento das matérias nas demais peças processuais.

O recurso especial será instruído com cópia do inteiro teor dos acórdãos divergentes ou com a cópia da publicação em que foram publicados.

A legitimidade para interposição do recurso especial passa a ser:

I – Procurador da Fazenda Nacional;

II – contribuinte.

O recurso deverá ser dirigido ao Presidente da Câmara recorrida, que fará o despacho fundamentadamente ou negará seguimento ao recurso, caso não haja observância dos pressupostos de admissibilidade.

O prazo para interposição do recurso será de 15 (quinze) dias contados da data da ciência da decisão.

De acordo com o art. 59 do Dec. 70.235/1972, são considerados nulos:

I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.

A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade (art. 61 do Dec. 70.235/1972) (QUESTÃO 71978).

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As nulidades poderão ser relativas ou absolutas. Destaca-se que quando o vício recair sobre a norma que tutela o interesse disponível da parte, diz-se nulidade relativa. No entanto, aqueles vícios que não podem ser convalidados no curso do processo, podendo ser conhecidos de ofício pelo juiz ou alegados a qualquer momento pela parte interessada, acarretam a nulidade absoluta.

A decisão administrativa não poderá ser reformada quando for contrária aos interesses da Administração Pública, desde que tenha sido decidida em última instância.

Isto significa que o Tribunal Administrativo faz coisa julgada material contra a Administração Pública. Mesmo que ocorra a hipótese de nulidade da decisão administrativa de última instância não poderá ser objeto de qualquer medida judicial por parte da Administração Pública.

Com o advento da Lei 11.457/2007, fora determinado no art. 24, que o prazo máximo para que seja proferida a decisão administrativa irreformável será de 360 (trezentos e sessenta) dias contados do protocolo de petições, defesas e recursos administrativos.

Tal inserção se deu em observância ao art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, que reza:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

9.2. Processo Judicial Tributário

O processo judicial tributário ocorrerá quando os litígios tributários não são solucionados entre as partes, de maneira extrajudicial. Pode ser iniciado tanto pela própria Administração Pública, quando deseja cobrar judicialmente do contribuinte o crédito tributário, ou pelo próprio contribuinte, quando deseja exercer o seu direito de defesa ou pleitear a devolução do que foi pago de maneira indevida.

Para que o Poder Público possa iniciar as medidas judiciais cabíveis, deverá inicialmente notificar o particular. Assim, o processo judicial tributário fazendário será precedido de procedimentos administrativos e de processos administrativos para que haja legitimidade.

A procura da solução do litígio por meio do Poder Judiciário deverá garantir a totalidade do contraditório e da ampla defesa. Trata-se da máxima do devido processo legal. Por óbvio, nada mais se deseja do que a aplicação das garantias constitucionais para que a solução adotada seja revestida de legalidade e legitimidade.

9.2.1. Competência das ações judiciais

Entende-se por competência o limite da própria jurisdição. A competência territorial diz respeito ao local para fins da fixação da competência, nos termos do art. 100, IV e V, do CPC (art. 53, V, parágrafo único, do CPC/2015).

O denominado foro indica a base territorial sobre a qual cada órgão do judiciário exerce a sua jurisdição, conforme determina a doutrina. Neste caso, o foro de um Tribunal Regional Federal abarca todas as unidades federadas de sua abrangência. Os Tribunais de Justiça, por sua vez, possuem jurisdição sobre todos os Municípios que compõe os respectivos Estados da Federação.

A competência material é definida pela Constituição Federal, Constituições dos Estados e pelas leis de organizações judiciárias dos próprios Estados. Esta competência é considerada absoluta.

Por fim, temos a denominada competência funcional, que se define quando uma causa acompanha outra que já está em curso (ação principal e cautelar, por exemplo). Serve para se dar maior efetividade a prestação jurisdicional.

Pela regra geral, a competência pode ser definida pela análise do tributo em questão. Se o tributo for federal, a competência será da Justiça Federal; sendo tributos estaduais e municipais, tal competência poderá ser da vara especializada, quando houver ou ainda da vara cível competente.

A Lei 10.259/2001 versa sobre a competência da Justiça Federal, restringindo a competência do juizado especial federal em matéria cível ao valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos, podendo se discutir qualquer matéria que seja da competência da Justiça Federal (art. 109 da CF/1988). Estão excluídas da competência do juizado especial cível as seguintes causas:

I – causas entre estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoal domiciliada e residente no país;

II – causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

III – disputa de direitos indígenas;

IV – ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

V – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

VI – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária ou de lançamento fiscal;

VII – que tenham como objeto a impugnação de pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

A Lei 12.153/2009 dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública Estaduais, Distritais, Municipais e dos Territórios, tendo por competência o processamento, julgamento e conciliação das causas cíveis até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

Também, não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública as ações:

I – de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

II – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

III – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária ou de lançamento fiscal;

IV – que tenham como objeto a impugnação de pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

No foro onde estiver instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública, a competência será absoluta.

ATENÇÃO

Passa a ser plenamente possível o deferimento do processamento de providências cautelares e antecipatórias no curso do processo.

Podem figurar no polo ativo das causas processadas perante o Juizado Especial da Fazenda Pública as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte. No polo passivo podem figurar os Estados, Distrito Federal, Territórios e os Municípios, bem como as autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

Havendo divergência entre as decisões proferidas por Turmas Recursais do mesmo Estado sobre direito material caberá Incidente de Uniformização, devendo ser julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça.

Em se tratando de Turmas de diferentes Estados que derem a lei federal interpretação divergentes, ou ainda quando a decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, a competência para julgamento do pedido de uniformização será do próprio Superior Tribunal de Justiça.

9.2.2. Medidas judiciais de iniciativa da fazenda pública

A doutrina define o crédito tributário como sendo o vínculo jurídico que surge com a ocorrência de uma obrigação tributária principal válida, pelo qual o Estado pode exigir do particular o pagamento de um tributo ou de uma penalidade pecuniária.

Com o surgimento da relação jurídico-tributária, temos a existência de um débito e um crédito. Apenas quando este (crédito tributário) for formalizado, a Fazenda Pública terá o direito de exigir o seu cumprimento. Assim, o que dá a exigibilidade ao crédito tributário é a figura jurídica do lançamento, já anteriormente estudado. Uma vez ocorrendo a representação documental do crédito tributário para o particular, a Fazenda Pública terá condições de exigi-lo, nos limites estabelecidos pela própria lei.

Desse modo, a partir do momento em que há a formalização, ele poderá ser exigido, cabendo ao Fisco as medidas competentes para a realização de sua cobrança.

Dentre as medidas judiciais existentes a serem demandadas pela Fazenda Pública temos a medida cautelar fiscal e a ação de execução fiscal.

9.2.2.1. Medida cautelar fiscal (Lei 8.397/1992)

Sendo uma medida cautelar, poderá ser preparatória de uma ação principal ou mesmo de maneira incidental. Se for preparatória, seja considerada como ação principal a própria execução fiscal.

Incidentalmente, a medida cautelar ajuizada no curso do processo de execução fiscal, quando tiverem mais débitos tributários inscritos em dívida ativa que culminarão em outras execuções fiscais, abrangerão esses créditos tributários (QUESTÕES 71048, 72789, 70564).

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A medida cautelar fiscal será requerida ao juízo competente para a execução judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. Se a execução judicial estiver em Tribunal, será competente o relator do recurso (QUESTÕES 71067, 73768, 72284).

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Para que o juízo competente possa conceder a medida cautelar fiscal torna-se essencial:

I – a prova literal da constituição do crédito tributário;

II – a prova documental de alguns casos estabelecidos para a sua concessão.

A cessação da medida cautelar fiscal poderá ocorrer nos seguintes casos:

I – quando a execução fiscal não for proposta dentro do prazo de 60 (sessenta) dias;

II – se não for executada em 30 (trinta) dias;

III – se a execução fiscal for extinta;

IV – se o débito fiscal for quitado (QUESTÃO 71459).

ATENÇÃO

A Fazenda Pública não poderá requerer novamente a medida cautelar se perder a eficácia por qualquer desses fundamentos acima citados.

A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez de seu patrimônio;

V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspenda sua exigibilidade;

b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros (QUESTÃO 72938);

VI – possui débitos, inscritos ou não em dívida ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido (QUESTÃO 71549);

VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei (QUESTÃO 71483);

VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo órgão fazendário (QUESTÃO 71774);

IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

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Sendo decretada pelo juízo competente, a medida cautelar fiscal produzirá imediatamente a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação total dos créditos tributários (QUESTÃO 72704). Salvo decisão em contrário, a medida cautelar fiscal conservará sua eficácia durante o período de suspensão do crédito tributário ou não tributário (QUESTÕES 71840, 73253).

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Em se tratando de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente. Poderá, no entanto, estender-se aos bens do acionista controlador e aos bens dos que, em razão do contrato social ou estatuto social, tenham poderes para fazer com que a empresa cumpra com as obrigações fiscais ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos (QUESTÃO 72455).

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O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. O requerimento da medida cautelar, contudo, independerá da prévia constituição do crédito tributário, quando o devedor aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei (QUESTÕES 72201, 72659, 73101).

Cumpre trazer à baila o art. 11 da supramencionada Lei, vejamos:

Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa (QUESTÕES 70695, 73155).

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Ademais, vale ressaltar que o indeferimento da medida cautelar fiscal obsta a que a Fazenda Pública intente a execução judicial da Dívida Ativa, se o juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de remissão (QUESTÃO 70898).

A medida cautelar fiscal conserva a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo de execução judicial da Dívida Ativa, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (QUESTÃO 72208).

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QUESTÃO VUNESP

Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa.

CORRETO

9.2.2.2. Execução fiscal

Entende-se por execução fiscal o processo judicial para cobrança dos créditos tributários e não tributários da Administração Pública (QUESTÃO 71905). Consiste num conjunto de atos sucessivos e coordenados que são destinados à realização de um direito, consubstanciado no título executivo. A Lei 6.830/1980 trata acerca da execução fiscal.

A Fazenda Pública somente poderá propor a execução fiscal caso haja um débito tributário vencido e não pago. Como vimos, o crédito tributário se torna exigível mediante o lançamento, no entanto, se torna exequível mediante a inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

A petição inicial de execução fiscal passa a ter o mesmo procedimento do processo de execução comum. Deve-se atender ao disposto no art. 6.º da Lei 6.830/1980, sabendo-se que a prova do título executivo na execução fiscal é pré-constituída. A Fazenda Pública deverá extrair o título executivo extrajudicial, que é a certidão de dívida ativa para compor a execução fiscal (QUESTÃO 71216).

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FICA A DICA

A inscrição do crédito tributário em dívida ativa é um procedimento administrativo interno e vinculado. Não observado o disposto no art. 201 e seguinte do CTN e da Lei 6.830/1980, deverá o procedimento ser anulado

A inscrição em dívida ativa é dotada de presunção de certeza e liquidez, podendo ser elidida por meio de embargos à execução. Uma vez ajuizada a execução fiscal, o devedor será citado para realizar o pagamento no prazo de 5 (cinco) dias ou nomear bens para garantia do juízo.

Caso o executado não garanta, de maneira espontânea, o crédito tributário, o juízo será garantido de maneira coercitiva, podendo atingir quaisquer bens, rendas ou direitos do executado, ficando fora somente os bens absolutamente impenhoráveis.

FICA A DICA

Não deverão ser requeridas provas na execução fiscal, uma vez que o título extrajudicial serve justamente para comprovação do direito do crédito. No que tange ao valor da causa, o valor da execução fiscal será o valor do débito atualizado.

A competência para o ajuizamento da execução fiscal será o foro do domicílio do devedor. Sendo os tributos estaduais e municipais, a competência será da Justiça Estadual. Entretanto, se o devedor estiver em débitos com tributos federais, a competência será da Justiça Federal. A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário (QUESTÕES 72482, 72501).

Podem figurar como sujeitos ativos da execução fiscal todas as pessoas jurídicas de direito público interno (U – E – DF – M), bem como suas autarquias. Excepcionalmente, poderão figurar no polo ativo as entidades paraestatais dotadas de PARAFISCALIDADE (serviços sociais autônomos).

No polo passivo, por sua vez, figuram diretamente o contribuinte ou o responsável, podendo a execução fiscal ser requerida também em face do fiador, espólio, massa falida e as demais pessoas elencadas no art. 4.º da Lei 6.830/1980.

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ATENÇÃO

Ademais, o STJ admitiu a possibilidade da reunião de execuções fiscais em face de um mesmo devedor, conforme sua discricionariedade, nos termos da súmula 515: “a reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do Juiz”.

9.2.3. Medidas judiciais de iniciativa do sujeito passivo

Dentre as peças processuais que podem ser utilizadas pelo sujeito passivo da obrigação tributária, destacamos as seguintes medidas judiciais:

I – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária;

II – Ação Anulatória de Débito Fiscal;

III – Ação de Repetição de Indébito Fiscal;

IV – Ação de Consignação em Pagamento;

V – Mandado de Segurança;

VI – Embargos à Execução Fiscal;

VII – Exceção de Pré-Executividade;

9.2.3.1. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária

Nessa ação, o interesse direto do autor é limitado à declaração de existência ou de inexistência de relação jurídico-tributária, determinada no art. 4.º, I, do CPC. Assim, a principal característica da ação é de dirimir determinada incerteza jurídica que paira sob determinada relação jurídica (QUESTÕES 70880, 71098, 71796).

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A declaração que se pretende pode ser tanto positiva (quando se deseja determinar o direito a um incentivo fiscal, como, por exemplo, uma isenção) ou negativa (quando se quer que o juízo competente determine que a relação não existe por alguma razão).

Mesmo na possibilidade de se declarar o direito a uma isenção, o contribuinte por si só, estabelece que a relação jurídico-tributária em razão daquele benefício deixe de existir. Sendo assim, mesmo quando se quer o direito a uma isenção, a uma imunidade, é possível a determinação por meio de uma declaração de inexistência da relação jurídico-tributária, isto porque a relação tributária deixa de existir tendo em vista o direito a um benefício ou desoneração tributária.

ATENÇÃO

O momento oportuno para a propositura dessa ação se dá antes da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, antes do lançamento.

Geralmente, o lançamento vem consubstanciado em forma de notificação de débito, aviso de lançamento ou por meio da imposição de um auto de infração e imposição de multa. Desse modo, pela regra geral, o momento oportuno para a propositura se dá antes do efetivo lançamento.

Na ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária se admite a tutela antecipada, sendo que o seu rito pode ser ordinário ou sumário. Só será admitida ação declaratória originária, não tendo cabimento qualquer ação declaratória incidental pelo rito sumário.

9.2.3.2. Ação anulatória de débito fiscal

A ação anulatória de débito fiscal passa a ser, segundo a melhor doutrina, uma espécie de ação declaratória negativa, no qual efetivamente se requer o reconhecimento da inexistência de uma dívida tributária que está consubstanciada em determinado lançamento tributário.

A estrutura da ação anulatória passa a ser a mesma da ação declaratória. No entanto, a ação anulatória dependerá da juntada de documentos que são indispensáveis ao próprio processo. Dentre os documentos fundamentais, encontra-se o lançamento, que poderá vir por meio de uma notificação de lançamento ou de um auto de infração e imposição de multa (AIIM). Porém, a ação declaratória simples apenas poderá ser proposta antes da constituição do crédito tributário.

Assim, a ação anulatória tem a sua base quando o crédito tributário já se encontra regularmente constituído. Para que se constitua o crédito tributário, sendo na modalidade de lançamento de ofício, a Fazenda Pública expede a notificação de lançamento pela via postal ou realiza a entrega pessoal ao sujeito passivo.

Para que o lançamento seja considerado válido, deverá trazer todos os elementos contidos no art. 142 do CTN. Sendo procedimento administrativo vinculado, a falta de qualquer elemento elencado na lei torna o ato viciado, devendo ser anulado. Cumpre salientar que se ajuizada sem o depósito garantidor, permite que seja promovida, em paralelo, a cobrança pela via da execução fiscal (QUESTÕES 71061, 72851).

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É cabível também uma espécie de ação anulatória de ato administrativo que indefira o pedido de restituição de tributo pela via administrativa. Essa ação anulatória tem fundamento no art. 169 do CTN. Tal ação apresenta uma melhor utilidade processual quando for cumulada com o pedido de restituição do tributo ou com a compensação de tributos.

ATENÇÃO

Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade , a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada (QUESTÃO 72457).

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9.2.3.3. Ação de repetição de indébito fiscal

A ação de repetição de indébito fiscal tem sua origem no instituto do solve et repete. Tal instituto determinava que todo o sujeito passivo que pretendesse discutir se determinado tributo era válido ou não deveria, primeiramente, recolher o tributo para pleitear sua devolução.

Verificou-se com o passar do tempo que tal exigência era completamente descabida, pois privilegiava o Poder Público em detrimento do cidadão contribuinte, mesmo que este tivesse um direito assegurado legalmente.

Muitas vezes o sujeito passivo que pagou indevidamente um tributo também possui um débito tributário com a Fazenda Pública. Nestes casos, existe a autorização legal para que ocorra a COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA em vez de proceder à mera devolução dos valores pagos indevidamente.

Importante ressaltar que, para o sujeito passivo poder pleitear a restituição dos tributos pagos indevidamente, a medida judicial deverá vir obrigatoriamente acompanhada do comprovante do pagamento do tributo indevido, objeto da demanda judicial (QUESTÕES 70860, 71759, 71719).

Reza a súmula 523 do STJ:

“A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”.

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TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim prof.?”

Em 10/4/2014, um contribuinte pagou à alíquota de 3%, o ISSQN referente à prestação de serviços médicos em determinado município. Posteriormente, verificou que, de acordo com a legislação tributária aplicável, ele deveria ter recolhido o tributo à alíquota de 2% na referida data, razão pela qual solicitou administrativamente, em 10/4/2016, a restituição do valor pago a mais. No entanto, em 2/2/2018, o pedido foi indeferido pela administração. Inconformado, o contribuinte ajuizou ação de repetição de indébito em 10/5/2019. Nessa situação hipotética, a ação de repetição de indébito deve ser julgada improcedente, pois o direito à restituição foi atingido pela prescrição.

9.2.3.4. Ação de consignação em pagamento

Trata-se de uma medida judicial em que o sujeito passivo pretende adimplir com a obrigação tributária para que não incorra em mora. Para tanto, o sujeito passivo oferece o crédito tributário em juízo para que a procedência da medida judicial acarrete a consequente extinção do crédito tributário.

A ação de consignação em pagamento vem regulada nos arts. 163 e 164 do CTN, que dizem:

Art. 163: Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas: I – em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária; II – primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos; III – na ordem crescente dos prazos de prescrição; IV – na ordem decrescente dos montantes (QUESTÕES 70696, 71054, 72045, 72349, 72985, 73364, 70257).

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Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§1.º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.

§2.º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

A finalidade principal do sujeito passivo da relação jurídico-tributária não é a de realizar a discussão jurídica sobre o cumprimento da obrigação tributária. Se o sujeito passivo se propõe a realizar a ação de consignação em pagamento ele tem a certeza jurídica que tem o dever legal de efetuar o cumprimento da obrigação. No entanto, o que pode gerar dúvida é a quantia a ser depositada, quem deve ser a pessoa jurídica de direito público legitimada para receber a quantia, dentre outras. Mas, o dever de pagar é incontestável nessa ação. Caso seja necessário, o sujeito passivo terá ao seu alcance outros meios jurídicos para discussão da legalidade.

A ação consignatória pode ser efetivada por meio dos depósitos judiciais realizados em dinheiro da importância que seja considerada devida pelo consignante.

Deverá ser utilizado também como fundamento da ação, porém, de maneira subsidiária, o disposto nos art. 890 e ss. do CPC. Caberá ao sujeito passivo realizar a ação consignatória no lugar do pagamento, cessando para o devedor os juros e demais encargos, salvo quando a ação for julgada improcedente.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim prof.?”

Considere que Gustavo possua débitos vencidos relativos ao imposto sobre a renda correspondente aos períodos de 2003 e de 2005, que, juntos, totalizem R$ 9.000,00. Considere, ainda, que, intencionando regularizar sua situação perante o fisco, Gustavo efetue o pagamento de parte desse valor. Nessa situação hipotética, a autoridade tributária, ao receber o pagamento, deverá determinar a respectiva imputação, na ordem crescente dos prazos de prescrição.

9.2.3.5. Mandado de segurança

Também conhecido como um dos remédios constitucionais, o mandado de segurança passa a ser uma das ações mais utilizadas no campo tributário. Isso ocorre porque se destinam contra os atos ilegais praticados por autoridades administrativas, tendo o seu fundamento constitucional previsto no art. 5.º, LXIX, CF/1988.

O que se busca com a ação mandamental é fazer com que um agente da Administração Pública deixe de praticar um ato ilegal a um direito considerado líquido e certo, que não seja amparada nem por habeas corpus e nem por habeas data.

É plenamente possível o objeto do mandado de segurança coincidir com o objeto de uma ação declaratória positiva ou negativa (ação anulatória de débito fiscal), sendo comum a admissão de fungibilidade nos casos práticos, salvo quando a prova nas ações não for pré-constituída.

Muitas vezes, o mandado de segurança é impetrado contra a ameaça de cobrança de determinado tributo que tem como pano de fundo uma lei que o instituiu. Veja que o que se quer atacar, de maneira direta, não é a cobrança ilegal do tributo, mas a lei em si. Nesta situação, uma ação judicial de procedimento ordinário seria mais adequada do que a via do mandado de segurança, uma vez que a ação ordinária atacaria no ponto exato a lei em tese e não a cobrança do tributo em si.

FICA A DICA

Por ser um instrumento que busca atender uma vastidão de informações pertinentes ao sujeito passivo no mundo tributário, os pedidos no mandado de segurança podem ser os mais variáveis possíveis. É possível, por meio da ação mandamental, ordenar que a autoridade administrativa pratique (prestação positiva) ou deixe de praticar (prestação negativa) determinadas condutas. Podemos exemplificar ordenações positivas quando se destinam a obrigar ao desembaraço de determinada mercadoria, quando se determina a expedição de certidões, quando se deve inscrever uma sociedade perante o órgão de registro competente, dentre outras. Já as ordenações negativas podem determinar que uma autoridade administrativa deixe de inscrever o crédito tributário em dívida ativa, deixar de se exigir as prestações vincendas de determinado tributo, e assim sucessivamente. Nada obsta, contudo, do juízo competente determinar, na sentença mandamental, que a autoridade pratique condutas ou deixe de praticá-las, ou seja, mais de uma ordem na mesma sentença.

Atualmente, o mandado de segurança é regulado pela Lei 12.016/2009, trazendo em seu bojo duas espécies de mandado de segurança: individual e o coletivo, podendo ocorrer tanto na forma preventiva quanto na repressiva.

A diferença que resta entre o mandado de segurança individual e o coletivo não está no número de pessoas, mas por outras razões de caráter técnico. Qualquer pessoa pode impetrar o mandado de segurança individual, bastando que comprove o sofrimento de uma ameaça ou uma efetiva lesão de um direito líquido e certo; no caso de mandado de segurança coletivo, a Constituição Federal determina, taxativamente, quais são os legitimados para a impetração. Ademais, no mandado de segurança coletivo, postula-se direito alheio em nome próprio, sendo um caso de substituição processual (podendo ser chamada também de legitimação extraordinária).

No que tange às formas preventiva ou repressiva, em matéria tributária podemos identificá-las pela existência ou inexistência de lançamento (art. 142 do CTN). Em se tratando de mandado de segurança preventivo (antes do lançamento) o instrumento poderá ser manejado por aquele que está na iminência de sofrer a lesão sem prazo definido. Porém, nos casos de mandado de segurança repressivo, deverá ser observado o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias contados da lesão cometida (lançamento propriamente dito).

A doutrina, encampada por Luciano Amaro, Hugo de Brito Machado e José Eduardo Soares de Melo, determina que o prazo mandamental de 120 (cento e vinte) dias é decadencial, e não prescricional, uma vez que o sujeito passivo perde o direito da garantia constitucional assegurada e não apenas o direito de ação propriamente dito.

O Mandado de Segurança é um instrumento que visa garantir direito líquido e certo, individual ou coletivo, que esteja sendo violado ou ameaçado por ato de uma autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Portanto, trata-se de ação constitucional de natureza civil e que possui procedimento especial que visa proteger o direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, em decorrência de ato de autoridade pública ou agente delegado. Há ainda a possibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança com fundamento no inc. III do o art. 7.º, da Lei 12.016/2009.

No mandado de segurança individual, a nomenclatura correta adotada é: Mandado de Segurança com pedido de liminar.

Por sua vez, o Mandado de Segurança Coletivo é uma ação constitucional de natureza civil, com procedimento especial que visa a proteção de direitos coletivos ou individuais homogêneos contra abuso de poder ou ilegalidade. Destaca-se que são adotados os mesmos requisitos no mandado de segurança individual, até mesmo o prazo de 120 dias é aplicável a esse remédio constitucional. Contudo, a diferença entre o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo é que no mandado de segurança coletivo existe uma previsão constitucional expressa acerca do polo ativo dessa ação. Ou seja, trata-se de uma autorização para que outra pessoa ajuize a ação para fins de proteção de direito alheio. Tem cabimento a medida liminar, sendo a nomenclatura correta adotada a seguinte: Mandado de Segurança Coletivo com pedido de liminar.

Tanto o mandado de segurança individual quanto coletivo tem o seu cabimento quando a autoridade administrativa pratica um ato ilegal e abusivo que viola um direito líquido e certo. Na forma preventiva, o sujeito passivo deseja impedir a violação a esse direito; na forma repressiva, se deseja que a autoridade administrativa se abstenha de continuar a praticar tal violação. Assim, sempre que ocorrer a lesão ou a iminência de lesão a um direito líquido e certo tem cabimento o mandado de segurança.

Como direito líquido e certo se pode concluir que é aquele que independe de instrução probatória futura, podendo ser comprovado de plano para o juízo competente quando da impetração da ação mandamental. Assim, a prova no mandado de segurança passa a ser pré-constituída. Também tem o seu cabimento contra ato disciplinar praticado por autoridade administrativa incompetente ou que deixou de observar formalidade considerada essencial.

ATENÇÃO

De acordo com a Súmula 266 do STF, torna-se incabível o mandado de segurança contra lei em tese. Deve-se entender que a finalidade do mandado de segurança não é o ataque direto à lei, mas sim, ao ato praticado pela autoridade administrativa. Mera disposição legal abstrata que não atingiu os direitos do sujeito passivo não é considerada ofensa a direito liquido e certo (QUESTÃO 72691).

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De igual modo, inadmite-se mandado de segurança contra decisão judicial sujeita a recurso com efeito suspensivo, de acordo com o art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009. Também não tem cabimento se a decisão judicial transitou em julgado. Assim, já entendia o STF, quando da edição da Súmula 267: “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. No entanto, a Lei 12.016/2009 possibilitou o manejo do mandado de segurança quando da decisão judicial caiba recurso sem efeito suspensivo.

Tem legitimidade ativa para impetração do mandado de segurança o sujeito passivo que sofreu lesão ou ameaça de lesão a um direito líquido e certo, não importa se pessoa física ou jurídica. Mesmo entes despersonalizados, mas que constituem universalidades de direitos (passa a ser o caso da massa falida, do condomínio ou do espólio, pois mesmo sendo despersonalizados, representam uma universalidade de direitos), tem legitimidade para impetração do mandamus.

A legitimidade passiva passa a ser a autoridade administrativa que praticou o ato ilegal e abusivo. Tal autoridade é denominada de autoridade coatora. Essa autoridade pode ser agente público da Administração Pública Direta ou Indireta, bem como os representantes de órgãos de partidos políticos e os dirigentes de pessoas jurídicas no exercício das atribuições do Poder Público (agentes públicos delegados).

Nesse caso, o mandado de segurança não é impetrado em face de uma pessoa jurídica de direito público ou de entidades delegadas, mas contra o ato ilegal e abusivo da autoridade coatora, sendo esta autoridade aquela que pode sanar a irregularidade.

Uma vez que se trata de uma ação que visa corrigir atos de autoridade administrativa no exercício de suas atribuições, não pode ser impetrado contra atos negociais ou de gestão comercial que sejam praticados por administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista ou por concessionárias ou permissionárias de serviços públicos (art. 1.º, § 2.º, da Lei 12.016/2009).

O mandado de segurança é considerado uma medida célere a ser usada pelo sujeito passivo que sofreu uma ameaça ou lesão a um direito líquido e certo. Por ser uma medida considerada de urgência, a liminar passa a ser inata do próprio mandamus.

Para que o juízo competente possa conceder a liminar se faz a necessidade de análise dos pressupostos ensejadores, previstos no art. 7.º, III, da Lei 12.016/2009:

I – ocorrência de fundamento relevante para sua concessão;

II – o ato impugnado puder resultar na ineficácia da medida.

A liminar passa a ser considerada uma necessidade que é imposta ao sujeito passivo diante dos fatos considerados ilegais e abusivos perpetrados por uma autoridade administrativa no exercício de suas funções.

No entanto, caberá ao juízo, antes do deferimento da liminar, se for o caso, exigir do impetrante caução, fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Tal fato é considerado pela majoritária doutrina incomum e incontroverso, uma vez que a exigência de depósito não se coaduna com a própria finalidade e objeto da medida liminar.

Poderia ser exigido o depósito como condição subsidiária nos casos de não concessão da medida liminar.

É vedada a concessão de liminar, em matéria tributária, nos seguintes casos:

I – compensação de créditos tributários;

II – liberação de mercadorias apreendidas quando advindas do exterior.

Na segunda situação, caso o sujeito passivo queira realizar a liberação da mercadoria, terá que realizar o depósito do montante integral. Tal condição legislativa tem suscitado vários requerimentos de inconstitucionalidade por parte dos juristas, uma vez que tal negativa ofende principados principiológicos de proporcionalidade e razoabilidade, segurança jurídica, imposição de sanções políticas, inafastabilidade da jurisdição, dentre outros.

Sendo processado o mandado de segurança, o juízo deverá proferir a sentença em 30 (trinta) dias. A sentença concessiva da ordem pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que não for possível a concessão de liminar.

No caso da sentença denegatória da segurança, mesmo que a liminar tenha sido concedida, esta medida será revogada com a prolação daquele tipo de sentença, retroagindo os seus efeitos ao tempo de seu deferimento, podendo implicar, inclusive, no recolhimento dos valores não pagos no período de vigência da liminar. Nesse sentido, a Súmula 405 do STF prevê: “denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

Entretanto, importante ressaltar que, de acordo com o disposto na Súmula 405 do STF, há incidência de juros moratórios na hipótese de cassação de liminar pela sentença.

Caso o sujeito passivo queira obter novamente os efeitos da liminar, mantendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, poderá tomar as seguintes providências:

I – interpor recurso de apelação com pedido de restabelecimento dos efeitos da liminar revogada;

II – propor medida cautelar ao Tribunal que julgará a apelação, postulando liminarmente os efeitos da liminar revogada;

III – impetrar mandado de segurança para restauração dos efeitos da liminar revogada.

9.2.3.6. Embargos à execução fiscal

Os embargos à execução fiscal constituem uma ação autônoma incidente a um processo principal, que é o processo de execução fiscal. Como ação, deverá obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.

Mesmo tendo natureza jurídica de ação, os embargos são dependentes de uma execução fiscal, devendo ser distribuídos por dependência, uma vez que o próprio juiz que determina a execução fiscal tem a competência para julgar a ação de embargos.

Trata-se de uma espécie de ação em que o sujeito passivo (executado) visa defender-se com a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Para que haja a execução fiscal, há a necessidade de a Fazenda Pública possuir um título executivo. Este título executivo extrajudicial é a certidão de dívida ativa (CDA). Assim, os embargos são inicialmente, uma forma de tornar inválida e insubsistente a certidão de dívida ativa.

Para que os embargos possam ser recebidos e processados com o fito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, deverá ser oferecida uma garantia de execução. Essa garantia poderá ser realizada por meio de depósito, fiança bancária ou penhora de bens.

Esse não é outro entendimento dos nossos Tribunais Superiores, senão, vejamos:

“Direito processual civil e tributário. termo inicial do prazo para o oferecimento de embargos à execução fiscal quando afastada a necessidade de garantia prévia.

No caso em que a garantia à execução fiscal tenha sido totalmente dispensada de forma expressa pelo juízo competente – inexistindo, ainda que parcialmente, a prestação de qualquer garantia (penhora, fiança, depósito, seguro-garantia) -, o prazo para oferecer embargos à execução deverá ter início na data da intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, não havendo a necessidade, na intimação dessa dispensa, de se informar expressamente o prazo para embargar.” REsp 1.440.639, j. 2.6.2015.

Atualmente, com a modificação do CPC pela Lei 11.382/2006, os embargos à execução não terão efeito suspensivo, salvo se comprovada a existência de grave dano de difícil ou incerta reparação, nos termos do art. 739-A, § 1.º, do CPC (art. 919, § 2.º, do CPC/2015)

Conforme prevê o art. 16 da Lei 6.830/1980, o prazo para que o executado possa opor os embargos é de 30 (trinta) dias, tendo esse prazo natureza peremptória.

O prazo para oposição dos embargos passa a ser contado:

I – da data do depósito realizado nos autos;

II – da juntada da prova de fiança bancária;

III – da intimação da penhora.

Pelo regramento geral, o prazo passa a ser contado a partir da intimação pessoal feita ao executado, não levando em consideração a data da publicação.

9.2.3.7. Exceção de pré-executividade

A exceção ou objeção de pré-executividade é o exercício do direito de petição constitucionalmente previsto, sendo admitido após o ajuizamento da execução fiscal para evitar as restrições patrimoniais do sujeito passivo decorrente da penhora.

Uma vez que se trata de ação decorrente do direito de petição admitido em matéria tributária para o sujeito passivo justamente com o fito de evitar a garantia do juízo das execuções, não há cabimento de exceção nos casos de penhora.

Não cabe a exceção de pré-executividade em toda e qualquer circunstância, devendo o executado examinar a existência simultânea de dois requisitos:

I – requisito material: é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz (ordem pública) ou que acarrete alguma nulidade absoluta no processo executivo;

II – requisito formal: é indispensável que a decisão a ser tomada pelo juízo competente das execuções não necessite de dilação probatória.

A exceção de pré-executividade caberá apenas nessas duas circunstâncias cumulativas. A falta de qualquer circunstância levará a discussão em sede de embargos à execução fiscal.

Os casos mais comuns de utilização de exceção de pré-executividade são:

I – ilegitimidade de parte;

II – obrigação tributária ilíquida;

III – erros formais no título;

IV – decadência e prescrição.

Em se tratando de ilegitimidade de parte deverá ser analisada qual situação em específico, uma vez que, se os responsáveis constavam na CDA, não cabe a discussão da ilegitimidade através de exceção, mas sim, por meio de embargos à execução fiscal. No entanto, nos casos de redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa dos responsáveis que não constavam na CDA, a defesa poderá ser realizada mediante exceção de pré-executividade.

De acordo com a Súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade só será admitida na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem exame de prova.

JURISPRUDÊNCIA

.Decreto Estadual 2473/1979 – Processo Administrativo Tributário (PAT) Art. 105. As instâncias administrativas são representantes: I – A primeira, pelas seguintes autoridades: 1 – Titulares das Inspetorias de Fiscalização Especializadas, das Inspetorias Seccionais de Fiscalização e do Departamento de Operações Especiais; 2 – Auditores Tributários da Junta de Revisão Fiscal; 3 – Subsecretário Adjunto da Receita Estadual; e 4 – Presidente da Junta da Revista Fiscal. II – a segunda , pelo Conselho de Contribuintes ; III – a especial, pelo Secretário de Estado de Fazenda. (Redações dos incisos I,II, e III alteradas pelo Decreto Estadual nº 23.593/1997) (QUESTÃO 71319).

.TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ARRESTO VIA BACEN JUD. POSSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE ATIVO FINANCEIRO. MEDIDA EXCEPCIONAL. VEDAÇÃO INEXISTENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. […] 2. O art. 4º, § 1º, da Lei n. 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal, preparatória ou incidental põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não integrem o seu ativo permanente. Todavia, em situações excepcionais, quando não forem localizados no patrimônio do devedor bens que possam garantir a execução fiscal, o STJ admite a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativo permanente. 3. Hipótese em que analisar se, no caso dos autos, é cabível a indisponibilidade de bens que não constituam o ativo permanente das pessoas jurídicas executadas, requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1536830/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 01/09/2015) (QUESTÃO 72170).

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QUADRO RESUMO

Entende-se por procedimento administrativo fiscal o conjunto de atos administrativos encadeados entre si para formação de um ato válido praticado pela Administração Pública ou pelo particular. Não existe garantia de ampla defesa ou contraditório, destinando-se apenas à coleta de dados e informações necessários à apuração do cumprimento das obrigações tributárias.

Por sua vez, por processo administrativo tributário ou processo administrativo fiscal entende-se ser aquele pelo qual tanto a Administração Pública quanto o particular discutem uma pretensão fora do âmbito judicial, mediante sequência ordenada de atos administrativos autorizados por lei. A Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV, da CF/1988). Trata-se do princípio do devido processo legal.

A cessação da medida cautelar fiscal poderá ocorrer nos seguintes casos:

I – quando a execução fiscal não for proposta dentro do prazo de 60 (sessenta) dias;

II – se não for executada em 30 (trinta) dias;

III – se a execução fiscal for extinta;

IV – se o débito fiscal for quitado

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária – Nessa ação, o interesse direto do autor é limitado à declaração de existência ou de inexistência de relação jurídico-tributária, determinada no art. 4.º, I, do CPC. Assim, a principal característica da ação é de dirimir determinada incerteza jurídica que paira sob determinada relação jurídica.

FLASHCARDS

Descreva a medida cautelar fiscal

O que é Execução Fiscal?

Enquanto estiver pendente a decisão do órgão administrativo competente sobre a consulta formulada, poderá ocorrer a incidência de juros moratórios e penalidades?

FLASHCARDS

A medida cautelar fiscal é um instrumento judicial acautelatório que visa a tornar indisponíveis os bens do sujeito passivo, a fim de se garantir o crédito fiscal, sendo cabível em situações nas quais o poder público receia que não irá receber o crédito tributário em razão do seu montante, seja porque o patrimônio do devedor é reduzido, seja porque o comportamento do devedor enseja a fraude. A medida cautelar fiscal será requerida ao juízo competente para a execução judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. Se a execução judicial estiver em Tribunal, será competente o relator do recurso.

Entende-se por execução fiscal o processo judicial para cobrança dos créditos tributários e não tributários da Administração Pública.

Enquanto estiver pendente a decisão do órgão administrativo competente sobre a consulta formulada, não poderá ocorrer a incidência de juros moratórios e penalidades. Se isso ocorre, o direito à consulta perderá o objeto.

FRASES PODEROSAS

RESPONDE
A % DAS QUESTÕES
DE PROVA

Em se tratando de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente. Poderá, no entanto, estender-se aos bens do acionista controlador e aos bens dos que, em razão do contrato social ou estatuto social, tenham poderes para fazer com que a empresa cumpra com as obrigações fiscais ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos. O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. O requerimento da medida cautelar, contudo, independerá da prévia constituição do crédito tributário, quando o devedor aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei.

O requerimento da medida cautelar fiscal poderá ser feito contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez de seu patrimônio;
V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspenda sua exigibilidade;
b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;
VI – possui débitos, inscritos ou não em dívida ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;
VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;
VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo órgão fazendário;
IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

TOTAL

33%