3. PODERES ADMINISTRATIVOS
CONCEITO DE PODERES ADMINISTRATIVOS
Os poderes administrativos podem ser conceituados como verdadeiros instrumentos que a Administração Pública dispõe para alcançar a finalidade pública. Nesse sentido, em razão do fato de que o Estado almeja alcançar o interesse público, ao ente estatal são conferidas algumas prerrogativas e poderes especiais que o particular não possui. Tais prerrogativas são denominados poderes-deveres, haja vista que o Estado deve fazer uso dessas ferramentas para alcançar o bem da coletividade, são esses: Poder Normativo, Poder de Polícia, Poder Hierárquico e Poder Disciplinar.
PODER DE POLÍCIA
Trata-se do poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.
O Código Tributário Nacional apresenta a seguinte conceituação do Poder de Polícia:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
“Art. 78. Considera-se Poder de Polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA:
a) Trata-se de atividade restritiva e preventiva – poder negativo;
b) Possui, em regra, natureza discricionária. Contudo, alguns atos que decorrem do Poder de Polícia estão vinculados aos termos da lei, como o ato de concessão de licença;
c) Possui caráter liberatório: o Poder de Polícia autoriza o exercício de uma atividade.
EXEMPLIFICANDO
Autorização para dirigir;
d) O Poder de Polícia é geral: destinado à generalidade dos indivíduos;
e) Cria, em regra, obrigações de não fazer;
f) Em regra, tem natureza preventiva
EXEMPLIFICANDO
Norma geral e abstrata que proíbe desmatar área de proteção ambiental) e, excepcionalmente, repressiva;
g) Indelegável: trata-se de poder de império do Estado que só pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, cumpre ressaltar que o exercício de atividades meramente materiais e de fiscalização poderão ser delegadas a particulares;
h) Não gera indenização.
O Poder de Polícia apresenta os seguintes atributos:
a) Discricionariedade: nos casos de atividade de fiscalização desempenhada no exercício do Poder de Polícia, a lei confere à Administração Pública certa margem de liberdade entre agir ou não agir, agir agora ou depois, atender um, dois ou três condicionamentos, produzir este ou aquele efeito jurídico. Essas situações exigem da autoridade administrativa um juízo de conveniência e oportunidade denominado mérito administrativo. Entretanto, destaca-se que existe a previsão legal de edição de atos vinculados decorrentes do exercício do poder de polícia.
EXEMPLIFICANDO
Licença – ato administrativo vinculado.
b) Presunção de legitimidade: presumem-se legítimas as condutas da Administração Pública, ou seja, presume-se que essas condutas se encontram em conformidade com o ordenamento jurídico. Trata-se de presunção relativa, ou seja, admitindo prova em contrário.
c) Imperatividade: trata-se de atributo do ato administrativo que impõe a obrigatória submissão ao ato a todos que se encontrem em seu círculo de incidência. Ou seja, é o poder do Estado de impor obrigações ao particular unilateralmente, ainda que o particular não concorde.
EXEMPLIFICANDO
Limitação administrativa que estabelece um limite de altura aos prédios localizados a beira mar.
d) Exigibilidade/Coercibilidade: poder que a Administração Pública possui de estabelecer obrigações ao particular, independentemente da autorização prévia do Poder Judiciário, mediante a imposição do cumprimento da medida através de meios indiretos de coerção, como a multa.
e) Autoexecutoriedade/Executoriedade: trata-se da possibilidade em que a própria Administração executa suas medidas. Esse atributo é mais específico e se exterioriza nos atos decorrentes do Poder de Polícia em que é determinado a interdição de atividades, demolição de prédios prestes a ruir, apreensão e destruição de produtos deteriorados. O atributo da autoexecutoriedade decorre de previsão legal ou de uma situação de urgência.
EXEMPLIFICANDO
O reboque de veículo estacionado no meio da avenida. Nesse caso, tendo em vista que o automóvel está bloqueando toda a via, não cabe ao poder público apenas multar o motorista, essa não seria uma medida eficaz. Portanto, em razão da urgência e conforme previsão legal, o policial de trânsito deve providenciar o reboque no veículo e AUTO executar a medida.
No que se refere ao Poder de Polícia, cumpre destacar a diferenciação entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, esta incide sobre pessoas que praticam ilícitos criminais e a Polícia Administrativa, por sua vez, refere-se à restrição de direitos individuais, uso e gozo da propriedade privada para fins de alcançar o interesse público.
DELEGAÇÃO DOS ATOS DE POLÍCIA
O exercício do Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente poderá ser exercido por pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Direta ou a Administração Indireta, ou seja, não se admite a delegação do Poder de Polícia a pessoa jurídica de direito privado.
Entretanto, destaca-se a possibilidade de delegação de atividades meramente materiais de execução do Poder de Polícia ao particular, não se transferindo qualquer prerrogativa para emissão de atos decisórios ou atos que gozem de fé pública, mas tão somente a possibilidade de execução das ordens postas pelo ente público
EXEMPLIFICANDO
A definição da velocidade máxima de uma determinada via é estipulada mediante o exercício do Poder de Polícia desempenhado por pessoas jurídicas de direito público, contudo, a simples colocação de radar de velocidade na via é ato material de mera execução que admite delegação a particulares.
Portanto, o Poder de Polícia é parcialmente delegável e, segundo parcela da doutrina, esse poder se divide em quatro ciclos de atividades: 1- ordem de polícia, 2- consentimento de polícia; 3- fiscalização e 4- sanção de polícia.
A ordem de polícia refere-se à imposição, pelo poder público, de restrições ao particular que decorrem do atributo da imperatividade (1º ciclo). O consentimento de polícia, por sua vez, refere-se às situações em que o exercício de determinada atividade encontra-se condicionada a concordância do poder público (2º ciclo -> ex: licença para construir). O 3º ciclo reflete a prerrogativa que o Estado possui de fiscalizar e controlar as atividades que se encontram submetidas ao poder de polícia, no intuito de verificar o cumprimento das ordens de polícia (ex: fiscalização de trânsito, fiscalização realizada pela vigilância sanitária e etc). Por fim, o descumprimento das ordens de polícia pelo particular pode ensejar a aplicação de penalidades (4º ciclo).
No que tange à delegação das atividades que decorrem do Poder de Polícia, os ciclos 2ª e 3ª seriam delegáveis, tratam-se de atividades de execução do Poder de Polícia. Contudo, os 1ª e 4ª ciclos seriam indelegáveis em razão do fato de que decorrem do poder de império do Estado.
PODER HIERÁRQUICO
Trata-se de poder interno ligado à estruturação/organização da Administração Pública. A hierarquia pode ser representada pelo símbolo da pirâmide que se refere à estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública Direta e Indireta, sendo que no cume dessa pirâmide encontra-se o Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito municipal). A hierarquia pode se manifestar também verticalmente, através das relações de subordinação e, horizontalmente, mediante atividades de coordenação.
Decorrem do poder hierárquico os seguintes deveres a serem desempenhados pelo chefe da repartição pública: dever de fiscalização, anulação e revogação dos atos praticados pelo subordinado hierárquico, delegação e avocação de competências. Entenda:
Anulação: possibilidade de anulação/invalidação do ato administrativo pelo superior hierárquico. Ou seja, quando verificada a prática de conduta ilegal por parte do subordinado, compete ao superior hierárquico anular o ato administrativo. Nesse sentido, a súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal enuncia que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.“
Revogação: ocorre quando a conduta realizada pelo subordinado é lícita, contudo, a escolha feita pelo agente, dentro das margens de discricionariedade, não foi a mais interessante para fins de alcançar o interesse público. Nesse caso, a medida poderá ser revogada pelo superior hierárquico, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato).
Delegação: trata-se da transferência/ampliação temporária de competências de um órgão para outro órgão, ou seja, determinação de que a atividade a ser exercida por um órgão será implementada por outro (ampliação da competência). A delegação será realizada mediante a transferência de competências para um órgão que se encontre hierarquicamente em posição inferior (delegação vertical) e para órgão que se encontre no mesmo nível hierárquico (delegação horizontal). Cumpre ressaltar que a delegação de competência é temporária e pode ser revogada a qualquer tempo pela entidade delegante, sendo que o ato de delegação especificará os poderes transferidos, limites, duração, objetivos e etc.
Avocação: refere-se à tomada de competência de um órgão hierarquicamente inferior por um órgão hierarquicamente superior temporariamente, diante de motivos devidamente justificados. Portanto, trata-se de situação em que um órgão superior chama para a si a responsabilidade de execução de uma atividade de competência do órgão que se encontra em posição inferior (avocação horizontal). Nesse caso, as atribuições não podem ser de competência exclusiva do órgão.
Destaca-se que não cabe delegação de competência exclusiva definida em lei, competência para edição de atos normativos e competência para decisão de recurso hierárquico.
PODER DISCIPLINAR
Trata-se do poder que a Administração Pública utiliza para fins de aplicar sanções a todos àqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado, como os servidores públicos e os particulares que celebraram contratos com o Poder Público. Trata-se, como próprio nome já diz, de poder punitivo/sancionatório -> disciplinar.
O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional ou quando particular descumprir as obrigações contratuais e, por isso, não se pode confundir este poder com o sistema punitivo exercido pela justiça penal, muito menos com o exercício do Poder de Polícia.
Trata-se de um dever vinculado, ou seja, caso verificada a ocorrência de uma infração, a Administração será obrigada a punir o agente. Deve-se destacar que, antes da aplicação de qualquer penalidade decorrente desse poder, há SEMPRE a necessidade de instauração do devido processo legal administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa.
Entretanto, é importante asseverar que parte da doutrina entende que esse poder tem como característica a discricionariedade, que se encontra limitada à extensão da sanção. Nesse sentido, a autoridade administrativa poderá definir, segundo a margem de liberdade conferida pela lei, a intensidade da sanção a ser aplicada em conformidade com a gravidade da infração.
EXEMPLIFICANDO
A penalidade de suspensão ao servidor deve ser aplicada por até 90 dias. Ou seja, a suspensão pode ser aplicada por 60 dias, 70 dias, 80 dias, ficando a critério do agente público definir a intensidade da penalidade a ser aplicada.
ATENÇÃO
A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente público não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esfera civil. Ou seja, aquela mesma infração administrativa pode ensejar um dano, desencadeando a responsabilização civil, e pode ser enquadrada como um crime, ensejando a responsabilização penal. Em regra, as referidas instâncias são independentes. Entretanto, o ordenamento jurídico, seguido pela jurisprudência dos tribunais superiores, estabelece que a absolvição criminal que decorra da inexistência do fato ou negativa de autoria enseja a absolvição do agente nas demais esferas. Além disso, a condenação na esfera penal implica na responsabilização nas outras esferas.
- O poder disciplinar pode incidir sobre o servidor aposentado – aplicação da penalidade de cassação aposentadoria – sanção aplicada aos servidores públicos que encontram-se aposentados ou em disponibilidade e que tenham cometido, em atividade, infrações puníveis com demissão
- O Poder Hierárquico é um poder interno da Administração, assim como o Poder Disciplinar. Contudo, cabe diferenciar que o Poder Hierárquico é exercido permanentemente pela Administração Pública e o Poder Disciplinar, por sua vez, é exercido somente em situações episódicas quando for evidenciado irregularidade/descumprimento do servidor público ou pelo particular contratado. O poder de polícia é o poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.
EXEMPLIFICANDO
Todos estão sujeitos ao cumprimento das normas de trânsito. O Poder Disciplinar, por sua vez, consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional ou quando particular descumprir as obrigações contratuais.
O Poder de Polícia aplica-se à todos os cidadãos e o Poder Disciplinar, por sua vez, atinge apenas aqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado. A aplicação de penalidade de advertência ao servidor refere-se ao exercício dos poderes hierárquico e disciplinar. Destaca-se que a aplicação de penalidades implica na instauração prévia de processo administrativo disciplinar prévio no qual será assegurado o contraditório e a ampla defesa.
EXEMPLIFICANDO
Jorginho é chefe do setor de contabilidade da Administração Pública. Certo dia, juntou indícios de que um de seus subordinados estava exercendo atividade incompatível com o seu cargo e horário de trabalho. Nesse caso, Jorginho DEVE instaurar um processo administrativo disciplinar contra o funcionário (DEVER VINCULADO). Constatada a culpa, a Administração deverá puni-lo, aplicando as penalidades disciplinares. Nesse ponto, insta ressaltar que a Administração terá DISCRICIONARIEDADE para definir qual punição será aplicada e, quando houver conveniência para o servidor, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa.
PODER NORMATIVO E PODER REGULAMENTAR
Trata-se do poder que a Administração Pública possui para expedir atos normativos gerais e abstratos que valem para uma série de pessoas indeterminadas, gerando efeitos erga omnes. O Poder Normativo não se refere à inovação no ordenamento jurídico, uma vez que a competência para inovar no ordenamento jurídico pertence ao Poder Legislativo, refere-se tão somente a possibilidade de edição de atos normativos com caráter infralegal.
A expressão regulamentar tradicionalmente era entendida como sinônimo de Poder Normativo, contudo, modernamente a doutrina estabelece que não se tratam de sinônimos uma vez que o Poder Normativo refere-se à edição de diversos atos (Decreto, Portaria, Resolução) e o Poder Regulamentar, por sua vez, seria o poder de editar regulamento cuja forma é o Decreto (veículo do regulamento), sendo este ato privativo do chefe do Executivo. Portanto, para a doutrina moderna, o Poder Regulamentar (espécie do Poder Normativo) encontra-se inserido em uma categoria ampla denominada Poder Normativo. Este último inclui a edição de regimentos, deliberações, portarias, etc. Contudo, para fins de Concurso Público, vocês verão que diversas vezes os termos ainda são usados como sinônimos.
Conforme estabelece o artigo 84 da Constituição Federal: “Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República: (…) V Idispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.” Conforme estudado, o Poder Executivo poderá editar decretos para a fiel execução da lei, haja vista que compete ao Poder Legislativo inovar no ordenamento jurídico. Entretanto, segundo preceito constitucional transcrito, o chefe do Poder Executivo poderá, nessa hipótese específica descrita no artigo acima, editar decretos que dispõem sobre a organização e funcionamento da administração federal em SUBSTITUIÇÃO À LEI. Trata-se de Decreto substituto da lei, tendo em vista que são editados sem contemplar lei anterior.
ATENÇÃO
Os decretos editados para clarificar e garantir a fiel execução da lei são denominados REGULAMENTOS EXECUTIVOS, atos estes que não inovam no ordenamento jurídico e foram estudados no tópico acima. Contudo, os regulamentos previstos no art. 84, VI são editados em substituição à lei, denominados REGULAMENTOS AUTÔNOMOS. Esses últimos estabelecem normas sobre matérias não disciplinadas em lei.
