DIREITO ADMINISTRATIVO – FCC – Fórmula da Aprovação Direito

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1. NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Pessoal, o Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem como objeto regulamentar as relações internas da Administração Pública (entre os órgãos e entidades administrativas), as relações entre a Administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção e etc.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O ESTADO

Quando falamos sobre Administração, falamos de Estado e o Estado possui 3 elementos constitutivos, sendo que a falta de qualquer um deles descaracteriza a sua formação, são eles: povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima “Um governo, um povo, um território”.

FUNÇÕES DO ESTADO

Desse modo, TODO poder do Estado advém do povo, que confere esse poder para que o ente estatal possa governar o povo que está em um determinado território. Segundo o filósofo Montesquieu, o exercício do poder estatal de forma centralizada sempre leva ao seu abuso e, por essa razão, é necessária uma composição na qual o poder possa controlar o próprio poder. Nesse sentido, o filósofo apresenta o Princípio da Separação dos Poderes, que estabelece ser o poder estatal UNO E INDIVISÍVEL, entretanto, o exercício desse poder deve ser dividido entre 3 poderes estruturais, independentes e autônomos, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Destaca-se que essa é uma mera divisão estrutural e funcional com vistas a garantir a especialização interna de competências, no intuito de coibir a concentração de poder em uma só figura. Desse modo, compete ao Poder Legislativo promover a edição das leis, inovar no ordenamento jurídico e fiscalizar as contas públicas, ao Poder Executivo realizar a administração da máquina pública para fins de alcançar o interesse público, com fiel observância à lei, e ao Poder Judiciário solucionar as controvérsias apresentadas em sociedade.

O exercício de funções atípicas possui caráter excepcional e só é possível porque a tripartição de poderes no Estado não é absoluta. Portanto, a separação de funções entre os 3 poderes é realizada a partir do CRITÉRIO DE PREPONDERÂNCIA, e não de exclusividade, isto é, os poderes desempenham preponderantemente suas respectivas funções típicas, e, em determinadas situações admitidas na Constituição Federal, realizam atividades atípicas. Portanto, o Poder Executivo PREPONDERANTEMENTE executa, o Poder Legislativo preponderantemente legisla e o Poder Judiciário preponderantemente julga. Cumpre ressaltar que as funções dos Poderes são reciprocamente INDELEGÁVEIS – somente o texto constitucional pode estabelecer as hipóteses relacionadas às funções atípicas de cada poder.

Cumpre destacar que, para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, além das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes, existe, ainda, a FUNÇÃO POLÍTICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Segundo esse ilustre doutrinador, essa função refere-se aos atos políticos que são atos de gestão superior da atividade estatal, como a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra ou a decretação de Estado de calamidade pública

FORMA DE ESTADO

A forma de Estado refere-se à organização política do Estado, que poderá dar-se como Estado unitário ou Estado federado. O Estado unitário é aquele em que há um poder central único, exclusivo, para todo o território nacional e sobre toda a população. O Estado federado, por sua vez, é aquele Estado que é formado por várias entidades políticas autônomas, distribuídas pelo território. Nesse Estado, são diversos os centros de poder político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) autônomos.

No Estado federal brasileiro coexistem uma Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal. A Federação é criada a partir de uma união de entidades políticas, que sejam independentes politicamente e administrativamente.

FORMA DE GOVERNO

A Forma de Governo refere-se à relação entre governante e governados. Portanto, no caso em que o governante seja eleito mediante voto popular, por um certo período de tempo (não vitaliciedade), temos a forma de governo republicana.

SISTEMA DE GOVERNO

O sistema de governo refere-se à relação existente entre os poderes estruturais, podendo ser: sistema presidencialista ou sistema parlamentarista. No sistema presidencialista, o presidente exerce o comando do Poder Executivo, cumpre um mandato fixo e acumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo. O parlamentarismo, por sua vez, é o sistema de governo em que há uma relação de cooperação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Nesse sistema, a chefia de Estado é desempenhada pelo Presidente ou pelo Monarca e a chefia do Governo, por sua vez, é desempenhada pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros.

MACETE

SIstema de GOverno: SI + GO: SIGO O PRESIDENTE —- PRESIDENCIALISMO

FOrma de GOverno: FO + GO: FOGO na República —- Forma Republicana

REgime de GOverno: RE + GO: REGO DEMOCRÁTICO. Essa não faz nenhum sentido, porém é engraçada. Vocês irão lembrar!

Vocês também podem se lembrar que o REGIME (para emagrecer) é coisa do DEMO (democrático) rsrs!

Forma de Estado: F + E: FEDERALISMO

DIREITO ADMINISTRATIVO E CORRENTES

Conforme estudado, o Direito Administrativo é um ramo do direito público que tem como objeto as relações internas da administração pública (órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração não contenciosas voltadas para alcançar o interesse público (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc).

Ao longo dos anos, algumas correntes se propuseram a conceituar e definir o Direito Administrativo, tais como:

• Corrente legalista (Escola Exegética): para os legalistas, o Direito Administrativo se resume no conjunto de leis administrativas. Essa corrente não prosperou ao longo dos anos em virtude de seu viés reducionista, uma vez que desconsidera o papel de outras fontes normativas importantes, como a doutrina, os costumes e etc.

Corrente do Poder Executivo: essa corrente define o Direito Administrativo como um complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Essa corrente também não logrou êxito, uma vez que condensa a noção de Administração Pública em um único poder. Ora, conforme já estudado, os outros poderes (Judiciário e Legislativo) também podem exercer a função administrativa de forma atípica.

Corrente das relações jurídicas: essa corrente conceitua o Direito Administrativo como o ramo do Direito que regula as relações jurídicas travadas entre o poder público e o particular. Contudo, esse é um conceito incompleto, tendo em vista que outros ramos jurídicos como o Direito Penal e o Direito Tributário) também regulamentam relações jurídicas entre Estado X Particular.

Corrente do serviço público: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria o ramo do Direito que disciplina a prestação de serviços públicos, tidos como os serviços prestados pelo Estado e necessários aos cidadãos. Entretanto, essa teoria encontra-se superada, pois, atualmente, entende-se que a Administração Pública exerce diversas outras funções além da prestação de serviços. Entre elas, destacam-se o exercício do poder de polícia, a exploração de atividade econômica, o fomento da atividade privada e etc.

• Corrente negativista: essa corrente traça o conceito de Direito Administrativo por exclusão. Desse modo, o Direito Administrativo seria composto por toda a atuação estatal que não é objeto de nenhum outro ramo jurídico. Essa teoria, da mesma forma que as demais, também não conseguiu definir o Direito Administrativo de forma satisfatória, haja vista que utiliza um critério negativo para estabelecer uma área do Direito, não apresentando, portanto, uma definição clara.

Corrente teleológica ou finalística: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria formado por um sistema de princípios jurídicos que regulamentam a atividade do Estado para a persecução do bem comum da sociedade.

Atualmente, a melhor conceituação é a trazida pelo critério FUNCIONAL, segundo a qual, o Direito Administrativo é o ramo que tem por objeto a disciplina da FUNÇÃO administrativa necessária à realização CONCRETA, DIRETA e IMEDIATA dos direitos fundamentais da coletividade, independentemente de quem a exerça – Poder Executivo (tipicamente), Legislativo (atipicamente) ou Judiciário (atipicamente).

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O termo “fonte” refere-se à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Nesse caso, são fontes do Direito Administrativo a Lei, a Jurisprudência, a Doutrina, Costumes e os Princípios Gerais do Direito.

1. Lei em sentido amplo: constitui uma fonte primária. Conforme regra constante no art. 5º, II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei”. Em seu sentido amplo, a lei abrangerá as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional e os regulamentos administrativos. Ou seja, as normas infralegais fazem partedessa fonte;

2. Jurisprudência: diz respeito às reiteradas decisões judiciais que influenciam de forma secundária o Direito Administrativo. Entretanto, como exceção, temos as súmulas vinculantes, as decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Nesse contexto, o art. 103-A, da Constituição Federal dispõe que o STF pode, de ofício ou mediante provocação, por meio de decisão proferida por 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, nas esferas federal, estadual e municipal. Portanto, a Administração Pública e o Poder Judiciário devem seguir o entendimento exarado por meio da súmula vinculante. Desse modo, se por um lado a jurisprudência em geral só vincula as partes que integram a relação processual, influenciando o ordenamento jurídico de forma abstrata, por outro, as súmulas vinculantes vinculam necessária e imediatamente a Administração Pública, razão pela qual não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo, mas SIM fontes principais ou diretas.

3. Doutrina: conjunto de teses e estudos acerca do Direito que influencia a elaboração das leis. Trata-se de uma fonte secundária;

4. Costumes: conjunto de regras não escritas adotadas pela sociedade, classificado como fonte secundária indireta (secundum legem, praeter legem).

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Em relação à interpretação das normas, atos e contratos de Direito Administrativos, Hely Lopes Meirelles estabelece que sempre devem ser levados em conta os aspectos abaixo:

1. Desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, tendo em vista a Supremacia do Interesse Público frente ao interesse privado;

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

O Direito Público tem como objeto a regulação dos interesses da coletividade, no sentido de disciplinar as relações jurídicas travadas pelo Estado, primando pela busca do interesse público. No que se refere a esse ramo do direito, cumpre destacar a presença da desigualdade entre as partes nas relações jurídicas, uma vez que, no intuito de assegurar o bem comum da sociedade, visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Portanto, ao ente estatal, que tem como função a busca pelo bem comum, são conferidas PRERROGATIVAS E PODERES excepcionais que asseguram ao ente público uma posição jurídica de superioridade frente ao particular. Integram esse ramo o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Penal e etc.

2. Presunção de legitimidade e veracidade dos atos da administração: trata-se de presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, admitindo-se prova em contrário. Ou seja, presume-se que o agente público agiu em conformidade com a lei e que os fatos alegados por ele são verídicos;

3. Necessidade de poderes discricionários para que a Administração possa atender ao interesse público, uma vez que o legislador não pode prever todas as situações possíveis de serem vivenciadas no caso concreto. Além disso, o administrador público não é mero intérprete da lei, pelo contrário, sua atuação, por vezes, depende de escolhas, sempre dentro dos limites da lei e com a finalidade de alcançar o interesse público.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTIDOS AMPLO E ESTRITO

O termo Administração Pública pode ser compreendido levando em consideração dois sentidos: amplo e estrito. Administração Pública em sentido amplo abrange as funções administrativas desempenhadas pelos órgãos e as funções políticas, ligadas às atividades de comando superior do Governo (questão concentradas no poder executivo).

A administração pública em sentido estrito, por sua vez, refere-se somente às atividades de cunho administrativo de execução dos programas governamentais, de forma profissional e apartidária, desempenhada pelos órgãos e pessoas administrativas.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SENTIDOS SUBJETIVO E OBJETIVO

Administração Pública pode ser entendida como o conjunto de estruturas estatais voltado para o atendimento das necessidades da coletividade e como o conjunto de funções desempenhadas pela máquina estatal. Desse modo, a Administração pode ser conceituada segundo os seguintes critérios abaixo:

ATENÇÃO

Despenca nas provas e é fácil! PONTO MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO. Administração Pública:

a) critério subjetivo/formal/orgânico: refere-se ao conjunto de órgãos, agentes e entidades que formam a estrutura que desempenha a função administrativa em conformidade com a lei (critério formal -> QUEM FAZ PARTE), manifestando-se, tipicamente, por meio do Poder Executivo, mas, atipicamente, por meio dos poderes Judiciário e Legislativo. O Brasil adota esse critério e, por essa razão, nenhum particular, ainda que esteja eventualmente no exercício de função administrativa, integra o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo.

b) critério objetivo/material/funcional: trata-se da própria função ou atividade administrativa que é realizada (O QUE A ADMINISTRAÇÃO FAZ). Nesse sentido, as principais atividades administrativas são: prestação de serviços público, exercício do Poder de Polícia, atividades de fomento – serviços de incentivo e atividade de estímulo que a Administração realiza, intervenção no direito de propriedade do particular, intervenção no domínio social e etc.

MACETE

ATENÇÃO: Despenca nas provas e é fácil! PONTO MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO.

Administração Pública:

Critério SUbjetivo/formal/orgânico: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> em conformidade com a LEI (“SU” de SUbjetivo e de SUjeito)

Critério MAterial/objetivo: trata-se da MAtéria/função ou da própria atividade administrativa

SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

O Sistema de controle administrativo refere-se ao regime de controle dos atos administrativos editados pelo Estado, cujo sistema pode ser o sistema inglês ou o sistema francês. No sistema francês tem-se o sistema de dualidade de jurisdição, ou seja, nesse sistema compete ao contencioso administrativo (tribunais administrativos) decidir/julgar as controvérsias que envolvem os atos da administração pública, de modo que não compete ao Poder Judiciário a análise dos atos da administração. Esse poder fica restrito à jurisdição comum e à solução dos demais litígios existentes entre particulares apresentados em sociedade. Trata-se, assim, de sistema de dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa e jurisdição comum.

O Brasil adota o sistema inglês, no qual, todos os litígios – administrativos ou privados – estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, ao qual compete proferir decisões com caráter definitivo. O referido sistema encontra-se consubstanciado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXV, que assim dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destaca-se, novamente, que esse sistema não implica em retirar da Administração Pública a possibilidade de controle dos seus próprios atos (autotutela administrativa), contudo, as decisões tomadas em âmbito administrativo não são dotadas de definitividade, não geram, pois, coisa julgada e não possuem caráter jurisdicional. Assim sendo, as decisões administrativas ficam sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário.

Cumpre ressaltar, ainda, que caso o particular opte por instaurar um processo no âmbito administrativo, em regra, o mesmo poderá, a qualquer tempo, recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa.

1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O regime jurídico administrativo consiste no conjunto de princípios e regras que estruturam o Direito Administrativo e pode ser conceituado como as orientações normativas que propõem a interpretação e a aplicação do Direito, estabelecendo a lógica dessa disciplina (a base da matéria -> ATENÇÃO).

Os princípios são mandamentos gerais e verdadeiras diretrizes para a atuação dos entes da Administração Direta e Indireta, no âmbito de todos os poderes (quando estiverem no exercício da função administrativa), e para todos os entes da Federação. Destaca-se que todos os princípios administrativos são princípios que decorrem do texto constitucional, sendo que alguns estão expressos na Constituição e outros implícitos. Além disso, cabe ressaltar que NENHUM princípio é absoluto ou se sobrepõe abstratamente frente aos demais. Portanto, no momento em que houver contrariedade entre os princípios (antinomia jurídica imprópria), haverá uma ponderação de interesses no caso concreto, definindo-se uma solução que sacrifique o mínimo possível os princípios envolvidos.

Posto isso, convém elencar os princípios que estruturam o Regime Jurídico de Direito Público e que estabelecem as prerrogativas e limitações a que se submete o Estado. Trata-se de supraprincípios ou princípios centrais que norteiam a atuação da administração, são esses:

a) Supremacia do interesse público sobre o privado: esse princípio estabelece que, havendo um conflito, no caso concreto, entre o interesse privado e o interesse público, prevalecerá o interesse público, que reflete os anseios da coletividade. Nesse sentido, tendo em vista que o ente estatal busca atender a esse interesse, ao poder público são conferidos alguns poderes e prerrogativas especiais que o particular não possui, necessários para garantir a supremacia do interesse público e assegurar o alcance do objetivo estatal. Destaca-se que os referidos poderes serão desempenhados em conformidade com a lei.

EXEMPLIFICANDO

Prerrogativa estatal de desapropriar uma propriedade privada, prerrogativas processuais da Fazenda Pública e etc.

b) Indisponibilidade do interesse público: esse princípio estabelece que, conforme o nome já diz, o interesse público é indisponível, ou seja, o agente público não pode fazer uso dos poderes públicos para alcançar um interesse diverso daquele relacionado ao interesse da coletividade. Portanto, o agente não pode “abrir mão” do interesse público, esteja o Estado exercendo sua função sob o regime de direito público, regime híbrido ou regime de direito privado.

A tônica/lógica do Regime Jurídico Administrativo é estruturada por esses 2 princípios que tratam das prerrogativas estatais (Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado) e de suas limitações (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). Entretanto, cabe destacar que, a despeito do fato de esses 2 mandamentos representam a base do Regime Jurídico Administrativo, ressalta-se, NOVAMENTE, que não existe hierarquia entre os princípios administrativos, sendo que todos eles têm a mesma força no ordenamento jurídico, independentemente de estarem expressos ou implícitos no texto da Constituição Federal.

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS

“Art. 37 CF- A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).”

LEGALIDADE

Esse princípio estabelece que a Administração Pública só poderá atuar quando a lei permitir. Segundo o Princípio da Legalidade, enquanto o particular é livre para fazer tudo o que não esteja proibido pela lei (art. 5º, da CF/88,: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, a Administração Pública deve agir apenas em conformidade com o ordenamento legal e todos os instrumentos jurídicos nele existentes.

Nesse ponto, convém esclarecer que a Legalidade não elimina a existência de atos discricionários, isto é, atos nos quais o agente público possui certa margem de liberdade para atuar e pode analisar a conveniência e a oportunidade (mérito administrativo) do interesse público em determinada situação.

IMPESSOALIDADE (PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO)

Esse princípio estabelece que a atuação do gestor público deve ser impessoal, ou seja, o gestor público não pode atuar para fins de beneficiar ou prejudicar o particular. Isso porque, como já estudado, o administrador deve atuar na busca do interesse público em conformidade com a lei, independentemente de quem seja a pessoa atingida pelo ato administrativo.

Importante destacar que essa premissa não se refere a conferir o mesmo tratamento a todos, mas sim a tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam (Princípio da Isonomia – igualdade material).

Cabe destacar que quando o agente pratica o ato, não é o servidor público que está atuando, mas sim o Estado por meio desse agente. Este pensamento traduz a Teoria da imputação volitiva, segundo a qual, a vontade do agente público é imputada ao Estado.

Em decorrência dessa teoria, é vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura do agente público (prefeito, governador, presidente) nas medidas implementadas pela Administração Pública, uma vez que o ente estatal é o RESPONSÁVEL pela medida, e não o agente público. Desse modo, a publicidade do ato administrativo deverá respeitar o caráter meramente informativo e educativo.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

No que tange ao tema, a título de complementação, destaca-se que o STJ reconhece a possibilidade de homenagear servidores ou autoridades que não mais estão em atividade.

EXEMPLIFICANDO

Escola pública estadual construída com recursos financeiros repassados mediante convênio com a União denominada Escola Nelson Mandela (ex-presidente da África do Sul).

Por fim, no que se refere ao Princípio da Impessoalidade, cumpre destacar que não se admite na Administração Pública a prática do nepotismo, ainda que cruzado, pois implicaria o uso da máquina pública para favorecimento pessoal do agente público (cabide de emprego). O nepotismo refere-se ao ato de nomeação “de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau (primo PODE), inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas” (súmula vinculante nº 13).

Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a sua prática.

Todavia, destaca-se que, conforme entendimento firmado pelo próprio STF, a vedação ao nepotismo não se aplica à nomeação para o exercício de cargos políticos, como é o caso dos cargos de Secretário ou de Ministro de Estado. Essa exceção deve-se ao fato de que a nomeação para o exercício de função política se reveste da qualidade de ato político e, como tal, goza de amplo grau de discricionariedade.

EXEMPLIFICANDO

O Governador do Estado poderia nomear um parente de 1º grau para o cargo de Secretário de Estado, por se tratar de um cargo político, desde que o mesmo possua capacidade técnica para exercê-lo.

MORALIDADE

O Princípio da Moralidade trata da moralidade jurídica, ética, lealdade, boa-fé de conduta, honestidade e probidade no trato com a coisa pública. Esse princípio não se refere à moralidade social vigente na comunidade que procura fazer uma distinção entre o bem e o mal (o certo e o errado), e sim à MORALIDADE OBJETIVA. Portanto, a moral que guia esse princípio não é a moral comum, trata-se da moral jurídica, e NÃO SUBJETIVA, sendo absolutamente irrelevante investigar os fatores subjetivos e as motivações psicológicas de quem realizou o comportamento imoral.

EXEMPLIFICANDO

Você tem alguma amiga piriguete?

Um certo dia eu contei um caso na sala de aula sobre uma amiga que ficou solteira e beijou 7 homens em 1 noite só. Nisso, uma aluna gritou “piriguete” e a outra aluna rebateu “ta é certa, ela é poderosa e dona do próprio nariz e faz o que ela quiser”. E aí, o que você acha? “Prof., você está mesmo perguntando o que eu acho?” NÃO. Não estou não, porque isso é absolutamente irrelevante kkkkk.

Estou demonstrando para vocês o significado de moral social, a qual, junto com bons costumes sociais, forma moralidade subjetiva: trata-se das crenças que vão nortear o julgamento que você realiza nessa situação. Isso é totalmente diferente de moralidade jurídica, que se refere à moralidade objetiva no trato com a coisa pública, honestidade e boa-fé. Obs: meninas se vocês estão solteiras, podem beijar muito mesmo!

PUBLICIDADE

Trata-se do dever de clareza, de transparência dos atos administrativos, ou seja, tudo o que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado.

A transparência dos atos administrativos possibilita a realização do controle e o conhecimento, pela sociedade, dos atos editados pela administração. Nesse sentido, são funções da publicidade:

Exteriorização de vontade da Administração;
Requisito de eficácia do ato administrativo, e não de validade do ato –> a produção de efeitos dos atos administrativos ocorre a partir da publicidade;
A publicidade do ato torna exigível o conteúdo da medida administrativa;
A transparência dos atos possibilita o conhecimento e, consequentemente, o controle de legalidade das medidas da Administração pela população (controle social).

EXEMPLIFICANDO

“Como assim prof.?

Na situação em que uma multa é imputada a determinado cidadão por ter ultrapassado, de forma indevida, o sinal vermelho, enquanto o cidadão não for notificado do auto de infração, a contagem do prazo para a apresentação de sua defesa não se iniciará, pois, até então, ele sequer tomou conhecimento da atuação estatal. Ou seja, a publicidade é o requisito necessário para que o ato passe a produzir efeitos.

TRADUÇÃO JURÍDICA

O termo publicidade não é o mesmo que “publicação do ato”, a publicação é uma das formas de se dar publicidade ao ato, porém, não é o único meio utilizado.

EXEMPLIFICANDO

Uma mudança no trânsito será publicizada por meio da colocação de placas de “proibido estacionar” e sinais de trânsito (publicidade da medida), e não por meio de publicação no Diário Oficial.

Formas de Publicidade

O ordenamento jurídico consagrou diversos instrumentos aptos a exigir o cumprimento do Princípio da Publicidade pela Administração Pública, tais como: o direito de petição ao Poder Público, o direito de receber certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, mandado de segurança, habeas data e etc.

Entretanto, como todo e qualquer princípio, o Princípio da Publicidade não é ABSOLUTO, de sorte que a própria Constituição Federal estabelece exceções, como, por exemplo, restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional.

ATENÇÃO

Em conformidade com a jurisprudência do STF (ARE 652.777/SP – repercussão geral), considera-se lícita a divulgação do nome e da remuneração dos servidores na internet. Trata-se de uma aplicação do Princípio da Publicidade, que assegura o acesso a informações de interesse geral e coletivo. Além disso, as verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar também têm natureza pública, não havendo razões de segurança ou de intimidade que justifiquem seu caráter sigiloso.

Por fim, destaca-se, novamente, que a publicidade NÃO É ELEMENTO FORMATIVO DO ATO, e sim requisito de eficácia. Por essa razão, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, tampouco os atos regulares dispensam a publicação para sua exequibilidade.

EFICIÊNCIA

O Princípio da Eficiência Administrativa estabelece que a Administração Pública deve atender aos mandamentos legais e buscar alcançar resultados positivos com o menor gasto possível, atingir metas. O referido princípio foi inserido na Constituição Federal com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com o objetivo de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial, no que tange aos procedimentos administrativos adotados bem como à prestação de serviços para a coletividade. Trata-se de uma norma de aplicação imediata.

EXEMPLIFICANDO

O servidor público está sujeito a uma avaliação especial de desempenho para fins de aquisição da estabilidade -> avaliação de eficiência.

Ademais, o atendimento ao Princípio da Eficiência administrativa não autoriza a atuação do servidor público em desconformidade com a regra legal.

OUTROS PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Princípio do devido Processo Legal Administrativo: o direito ao devido processo legal também se encontra expresso na Constituição Federal (artigo 5º, LIV e LV, da CF/88) e integra a Teoria Geral de Processo, sendo, portanto, válido tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo. Tal princípio consiste no direito de que seja respeitada rigorosamente no processo uma série de atos (transparentes e impessoais) que visam a um resultado final. Nesse sentido, no bojo do devido processo legal administrativo, deve ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a qual abarca o direito a:

Defesa prévia: o particular terá o direito de se manifestar antes do julgamento, mesmo que não seja representado por advogado. Nesse sentido, destaca-se o texto da súmula vinculante nº 5, segundo o qual, “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Defesa técnica: o particular poderá (não é obrigatório), caso seja de seu interesse, manifestar-se mediante a representação de um advogado.

Duplo grau de julgamento: o duplo grau de jurisdição estabelece que a decisão administrativa poderá ser revista, lembrando que, conforme estabelece a súmula vinculante nº 21, “é inconstitucional a exigência de depósito prévio, caução, garantia para a interposição de recurso administrativo”.

Direito à informação: refere-se ao direito de acesso aos atos, provas e decisões do processo em que o sujeito é uma parte interessada. Destaca-se que o juridicamente interessado no feito tem direito a ter vista dos autos e de tirar cópia (sob suas expensas) dos atos processuais que considerar relevantes, quando não for possível a realização de carga dos autos para análise acurada do processo.

Direito a produção de provas: deve ser garantido ao interessado o direito de produção de provas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Registra-se que, em situações emergenciais, em que o interesse público esteja em perigo, admite-se o denominado contraditório diferido, ou seja, a atuação da administração irá anteceder a manifestação do particular.

EXEMPLIFICANDO

O carro parado na avenida será rebocado imediatamente. Ou seja, o contraditório será concedido ao particular em momento posterior.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Trata-se da orientação acerca do fato de que a atividade pública não pode sofrer interrupções desarrazoadas, tendo em vista a necessidade permanente de manter a atividade pública em funcionamento, para satisfação dos cidadãos.

Tal norma vem prevista no artigo 6º, § 3º, da lei nº 8.987/95, com a seguinte redação:

“Art. 6º, § 3º(…) Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

Portanto, nos casos elencados acima, não resta configurada a descontinuidade do serviço público. Destaca-se que, em se tratando de serviços que afetam diretamente o interesse da coletividade, a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário é inviável (Ex.: a concessionária não poderá interromper a prestação do serviço hospitalar). Ademais, o STJ entende que a inadimplência que justifica a interrupção da prestação do serviço é a de débitos referentes à conta atual de consumo, e não de débitos pretéritos, como os de outras contas do antigo morador do imóvel.

Em razão dos imperativos traçados pelo Princípio da Continuidade, surgem alguns questionamentos. É ver:

1 – “Professora, se a Administração Pública deve prestar suas atividades continuamente, o servidor público possui direito de greve?” O servidor militar não tem direito de greve e nem de sindicalização. Os servidores públicos civis, por sua vez, possuem direito de greve, que será desempenhado nos termos de lei específica, conforme disposição constitucional. Contudo, até o presente momento, não foi editada a mencionada lei especifica regulamentando o exercício desse direito pelo servidor público. Nesse sentido, haja vista que o direito de greve do servidor é uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, o exercício desse direito depende de uma lei que o regulamente, e, em razão do fato de que até o momento a referida norma não foi elaborada (omissão legislativa), o STF estabeleceu que o servidor público poderá exercer o direito de greve nos termos da Lei Geral de Greve (inclusive servidores que estão no estágio probatório)

Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal Federal firmou entendimento recente (2016) de que, caso o servidor exerça esse direito de greve de forma legal, o mesmo sofrerá o desconto da remuneração. O corte da remuneração justifica-se em razão do fato de que o ônus da greve deve ser suportado não só pela Administração Pública, como também pelo servidor público, uma vez que, caso o servidor continuasse recebendo sua remuneração, o mesmo teria um incentivo de permanecer em greve.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Trata-se do princípio que estabelece que a atuação administrativa deve ser realizada em conformidade com os padrões médios de aceitabilidade da sociedade, sendo esse princípio um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais. Isto é, os agentes públicos devem realizar suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Esse princípio encontra-se expressamente previsto na Lei nº 9.784/99.

A proporcionalidade, por sua vez, é um aspecto/medida da razoabilidade que trata da adequação da atuação da Administração Pública em conformidade com a ponderação entre meios e fins (relação custo-benefício da medida).

EXEMPLIFICANDO

As sanções aplicadas pela Administração devem estar de acordo com a gravidade da infração, traduzindo a aplicação do princípio da proporcionalidade –> visando à proibição de excessos. “Não se deve usar uma bala de canhão para matar um mosquito”.

No âmbito da Administração Pública, os referidos princípios têm aplicação no controle realizado pelo Judiciário dos atos discricionários editados pela Administração que ensejam restrição de direitos ou aplicação de sanções, sendo esse um controle de legalidade, e não controle de mérito.

Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário analisar/controlar as medidas administrativas sob a luz desses princípios, ou seja, caso a medida discricionária seja desarrazoada e desproporcional, a mesma deverá ser anulada pelo Judiciário -> controle de legalidade. Dessa forma, a Administração não pode extrapolar os limites legais do mérito administrativo ao editar medidas desproporcionais, sendo essa medida passível de anulação (controle de legalidade), e não de revogação (controle de mérito). “Professora, o Poder Judiciário pode controlar os atos discricionários editados pela Administração Pública?” SIM. Contudo, esse controle SOMENTE pode ser realizado quanto a aspectos da legalidade, ou seja, com a finalidade de verificar se as medidas administrativas foram editadas em observância aos princípios administrativos.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Portanto, a Administração poderá:

• Anular o ato administrativo em razão do vício de legalidade. A anulação gera efeitos ex tunc, ou seja, efeitos que retroagem à data de edição do ato, como se o ato nunca houvesse existido –> recomposição da ordem jurídica. MACETE: ex tunc, “t” de “t”unc e “t” de testa, quando você bate na testa, ela vai para trás, ou seja, os efeitos da anulação retroagem para o passado/ trás, apagando todos os efeitos gerados pelo ato desde o seu nascimento.

• Revogação do ato administrativo inconveniente e inoportuno, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato), ou seja, o ato não mais gerará efeitos a partir do momento da revogação. Com a revogação, todos os efeitos gerados desde a vigência do ato serão perfeitos e válidos. MACETE: ex nunc, “n” de “n”unc e “n” de nuca, quando você bate na nuca, ela vai para frente, ou seja, dali para frente (após a revogação) o ato não gera mais efeitos.

Cumpre ressaltar que a Lei nº 9.784/99 prevê, no âmbito federal, um prazo DECADENCIAL de 5 anos para que a Administração Pública exerça a autotutela e anule seus atos administrativos que gerem efeitos favoráveis a particulares, salvo comprovada má-fé por parte do beneficiário. Ou seja, a Administração não pode anular esses atos ilegais a qualquer tempo, tendo que respeitar o prazo de 5 anos.

ATENÇÃO

No Direito Administrativo, predominam os prazos de 5 anos. Lembrem-se: nem todos os prazos são de 5 anos, maaas, se for para chutar, chutem 5!

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Assim como o Princípio da Publicidade, o Princípio da Motivação tem o escopo de possibilitar o controle da atividade administrativa e a verificação da consonância existente entre a conduta do agente e o interesse público. Ademais, o §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99 estabelece que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres (motivação aliunde), informações, decisões ou propostas, que, nesse caso, serão parte integrante do ato.

Destaca-se que, em conformidade com a Teoria dos Motivos Determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Portanto, esta teoria vincula o administrador ao motivo demonstrado. Nesse sentido, caso o motivo seja viciado, o ato também restará viciado. Vale dizer, a Teoria dos Motivos Determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim a sua validade.

É importante lembrar que o motivo difere de motivação, uma vez que o motivo é o fato que autoriza a realização do ato administrativo, ao passo que a motivação é a justificativa escrita sobre as razões fáticas que levaram à pratica do ato. Ademais, segundo Bandeira de Mello, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O Princípio da Isonomia tem o escopo de promover a igualdade de oportunidades e vedar que a Administração confira tratamento desigual a sujeitos que se encontram em condição de desigualdade, de maneira impessoal. Em outras palavras, a Administração não pode conceder benefícios indevidos, mas, tão somente, visar à redução das desigualdades, primando pela denominada igualdade material.

EXEMPLIFICANDO

Pacientes em um hospital que fazem parte do grupo de risco do Corona Vírus receberão um tratamento diferenciado em comparação aos demais pacientes que não fazem parte do grupo de risco.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Trata-se de princípio geral do direito, base do Estado de Direito, que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta, de forma a assegurar a estabilização do ordenamento jurídico e a proteção da confiança. Nesse diapasão, as modificações supervenientes de normas jurídicas não deverão retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos, sob pena de instabilidade do ordenamento e, por consequência, de instabilidade social (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada).

A proteção da confiança, desdobramento e aspecto subjetivo do Princípio da Segurança Jurídica, por sua vez, impede a administração de adotar posturas manifestadamente contraditórias, ou seja, externado posicionamento em determinado sentido, a administração não pode, em seguida, ignorá-lo, frustrando a expectativa dos cidadãos de boa-fé. Em respeito a esse princípio, entende-se que a Administração não pode anular o ato ilegal a qualquer tempo, sendo necessário respeitar o prazo decadencial de 5 anos para realizar a anulação.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

SEGURANÇA JURÍDICA, AMOR E DINHEIRO

No começo do relacionamento…

– “Linda, eu faço questão de pagar o jantar, você é a minha princesa. Não se preocupe com isso!”

– “Não, que isso. Eu faço questão de pagar!” (Traduzindo: graças a Deus que ele é cavalheiro. Acho POUCO e BOM).

6 meses de relacionamento…

– “Amor, ando sem grana, tá complicada a minha situação financeira” (aquela indireta, bem direta).

– “Lindo, eu vou te ajudar! Você paga o jantar e eu o cinema. Ok?” (Traduzindo: vou pagar uns 30% da saída. Onde já se viu?!?! Eu ganho menos que ele, o mundo é machista, eu ainda tenho que cuidar da casa e gastar dinheiro para ficar bonita – repito: GASTAR MUITO DINHEIRO para ficar bonita rs)

1 ano de namoro…

– “Gabriela, tá complicado para mim. Vamos dividir tudo meio a meio”.

– “Tudo bem amor, claro” (traduzindo: mongolóide, mudou totalmente agora que já me conquistou).

– “Que bom que você compreende, amor da minha vida (já vem elogiando afff). Aliás, como durante um bom tempo eu paguei a maior parte das contas, eu acho que seria justo você ressarcir uma parte do que eu paguei. Você sabe… eu quero trocar meu carro, comprar um relógio…”

– “Na na ni na não! E o princípio da segurança jurídica????”

– “Oi?”

– “É isso mesmo!!! Você não pode estabelecer uma nova regra AGORA e fazê-la retroagir para o passado. Pagou já pagou, ato jurídico perfeito, não tem o que fazer! Portanto, somente a partir de AGORA, eu vou pagar os 50%. Entendeu?” rsrs

E vocês, entenderam?

Súmula vinculante nº 03: nos processos perante o tribunal de contas da união, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Súmula vinculante nº 21: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Súmula nº 683: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição Federal, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

3. ORGANIZAÇÅO ADMINISTRATIVA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

A Administração Público Direta é formada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

A Administração Pública Indireta, por sua vez, é formada por entidades administrativas com personalidade jurídica própria, patrimônio próprio, autonomia administrativa e cujas despesas são custeadas por meio de orçamento específico. A criação dessas pessoas jurídicas ocorre quando a Administração Pública Direta, para fins de garantir a eficiência, decide transferir a execução de determinados serviços públicos para outras pessoas jurídicas (Administração Pública Indireta), que se especializarão na prestação dessa atividade (descentralização).

Essas entidades administrativas são pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta, possuem autonomia administrativa e capacidade de autoadministração, contudo, não dispõem de autonomia política. As entidades são criadas pelos entes federados mediante lei, e encontram-se vinculadas ao ente criador, que exerce o controle/tutela/supervisão, com o intuito de verificar se a instituição está cumprindo a finalidade legal para qual foi criada. Entretanto, destaca-se que essas entidades não se encontram hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora, há somente o controle finalístico/supervisão ministerial.

ATENÇÃO

NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS – não há controle hierárquico entre a Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta -> há apenas o controle finalístico/ supervisão ministerial.

Desse modo, todas as entidades da Administração Pública Indireta submetem-se, em alguma medida, ao controle finalístico, que tem o escopo de verificar se essas estão cumprindo a finalidade para a qual foram instituídas. Compõem a Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

ATENÇÃO

Criar é diferente de autorizar! A lei automaticamente cria a Autarquia e autoriza a criação das Fundações Públicas com personalidade jurídica de Direito Privado e das Empresas Estatais, que somente serão constituídas mediante registro dos seus atos constitutivos.

Por fim, ao lado do Estado encontra-se o denominado Terceiro Setor que, sem integrar a Administração Pública, colabora com o ente público ao desempenhar atividades de interesse público não exclusivas de Estado, sem possuir qualquer finalidade lucrativa. Desse modo, o Terceiro Setor é formado por pessoas jurídicas privadas que atuam ao lado do Estado. São as denominadas entidades paraestatais: Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de interesse público e Entidades de Apoio.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

No momento em que estudamos o funcionamento e a estruturação da Administração Pública, devemos conceituar os termos centralização, descentralização e desconcentração:

Centralização: trata da prestação de serviços públicos de forma centralizada, realizada diretamente pelos entes federados, ou seja, pela própria Administração Pública Direta. Destaca-se que o conjunto de órgãos integrantes de cada entidade federativa também recebe o nome de Administração Direta ou Administração centralizada.

Desconcentração: refere-se ao fenômeno de distribuição de competências internas entre os órgãos (repartição de competências entre os Ministérios, Secretarias e etc.) que compõem uma mesma pessoa jurídica. O órgão público não possui personalidade jurídica própria, isto é, não é titular de direitos e obrigações, não responde pelos seus atos, não tem pessoal nem patrimônio próprio. O órgão nada mais é do que um conjunto de competências, uma unidade administrativa integrante de uma pessoa jurídica responsável (Administração Pública Direta ou Indireta), estando sujeito ao controle hierárquico. Entre os órgãos de determinada pessoa há hierarquia para fins de organização/estruturação da entidade, que decorre do Poder Hierárquico.

Descentralização: trata acerca da prestação de serviços públicos de forma descentralizada, mediante a transferência de competências da Administração Direta para uma entidade da Administração Pública Indireta ou para a um particular concessionário/permissionário de serviço público.

A descentralização pode ocorrer mediante:

– descentralização por outorga/por serviços/funcional: trata-se da transferência da titularidade e execução do serviço público para ente da Administração Pública Indireta, mediante lei. Nesse caso, a Administração Pública Direta, por meio da lei, cria e transfere para a entidade da Administração Pública Indireta determinada competência e, em conformidade com a finalidade da instituição disposta em lei, desempenha o controle finalístico/supervisão ministerial frente às atividades desempenhadas pela instituição.

EXEMPLIFICANDO

Criação de Universidade Pública federal pela União, sob a forma de Autarquia, com a finalidade de prestar serviço público de ensino superior. Nesse caso, a Universidade estará sujeita ao controle finalístico/supervisão ministerial realizado pela União.

– delegação/colaboração/descentralização contratual/descentralização negocial: transferência da execução do serviço público mediante contrato por prazo determinado para o particular (concessionário e permissionário).

EXEMPLIFICANDO

Assinatura de contratos de concessão e permissão de serviço público junto a pessoas jurídicas de direito privado.

– Descentralização territorial ou geográfica: acontece na hipótese de criação de Território Federal, pessoa jurídica de direito público criada pela União com limites territoriais e competências administrativas definidos (art. 18, § 2º, da CF/88). A doutrina entende que os Territórios seriam verdadeiras Autarquias que excepcionam o Princípio da Especialização. Notem, portanto, que os Territórios não são entidades federativas, trata-se de Autarquias territoriais que, como tal, não possuem autonomia política.

ÓRGÃO PÚBLICO

O art. 1º, §2º, I, da Lei nº 9784/99 define o órgão público como uma unidade integrante de pessoa jurídica, sendo um conjunto de competências que é parte de uma entidade. Vejamos:

“§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;”

Conforme estudado, a distribuição de competências entre órgãos visa garantir maior eficiência e especialização no exercício da atividade pública. Destaca-se que é admitida a divisão de atribuições entre os órgãos dentro dos entes da Administração Direta e também dentro dos entes da Administração Indireta, como é o caso das Autarquias e das Fundações Públicas.

Cumpre ressaltar que a criação e a extinção de órgãos públicos carecem de INOVAÇÃO no ordenamento jurídico, razão pela qual não podem ser feitas por meio de atos normativos infralegais (apenas mediante lei).

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS

Conforme estudado, a Administração Pública Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é composta por pessoas jurídicas autônomas e, para tornar o aprendizado mais simples, inicialmente iremos tratar acerca de algumas regras/semelhanças que abrangem todos os entes que compõem a Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista):

1.Personalidade Jurídica: todas as entidades da Administração Pública Indireta possuem personalidade jurídica própria, respondem por seus atos, são titulares de direitos e obrigações, possuem patrimônio próprio, orçamento e pessoal próprio.

2. Lei Específica: de acordo com a Constituição Federal, a Lei específica cria as Autarquias e as Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito público e autoriza a criação das Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito privado, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Portanto, com a simples publicação da Lei, a entidade autárquica já estará criada. Por sua vez, nos casos em que a lei somente autoriza a criação da instituição, é imprescindível o registro dos atos constitutivos da entidade no Cartório de Pessoas Jurídicas (caso tratar-se de entidade que presta serviços públicos) ou na Junta Comercial (no caso das estatais que exploram atividade econômica).

3.A finalidade/atividade dos entes que compõem a Administração Pública Indireta será determinada por lei específica. A finalidade necessariamente será pública e a entidade não deve visar o lucro. Nesse contexto, surge a seguinte pergunta: a entidade pode auferir lucro? Sim, poder pode, entretanto, a mesma não será criada com essa finalidade. A finalidade será sempre o interesse público.

4.Controle: a Administração Pública Direta realizará o controle finalístico (supervisão ministerial/tutela administrativa) das entidades da Administração Pública Indireta, entretanto, cumpre ressaltar que não há hierarquia e nem subordinação entre pessoas jurídicas diferentes. Portanto, tal controle será exercido visando verificar se a entidade atende a finalidade legal pela qual foi criada. Lembrem-se: NÃO há controle hierárquico desempenhado pela Administração Direta frente aos atos praticados pela entidade da Administração Indireta.

A despeito de não haver hierarquia entre pessoas jurídicas distintas, a lei estabelece, em situações específicas, a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio que decorre da tutela/supervisão ministerial realizada pela Administração Direta. Nesse caso, o referido recurso será interposto frente a uma decisão tomada pela entidade da Administração Indireta e será endereçado ao ente da Administração Pública Direta.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

O INSS é uma Autarquia Federal que está sujeita ao controle/supervisão exercido pelo Ministério da Previdência. Nesse contexto, em uma situação hipotética, caso o particular interponha um requerimento perante um agente do INSS, este poderá ser aceito ou negado. Em caso de negativa, caberá interposição de recurso para o dirigente do INSS. O referido recurso interposto decorre da hierarquia existente entre os órgãos/agentes dentro de uma mesma pessoa jurídica. Sendo assim, pode-se falar que esse recurso é efetivamente hierárquico e, portanto, designado pela doutrina como recurso hierárquico próprio.

No entanto, se a decisão exarada pelo dirigente máximo apresentar um vício de legalidade ou abuso de poder e, havendo previsão legal, poderá ser apresentado recurso para o Ministério Supervisor (Administração Direta), que decorre do controle de finalidade/supervisão ministerial (e não em razão da hierarquia) denominado recurso hierárquico impróprio. “Prof. porque chama recursos hierárquico IMPRÓPRIO?” Porque não existe hierarquia entre duas pessoas jurídicas distintas.

AUTARQUIA

Pode ser conceituada como pessoa jurídica de direito público interno que se encontra sujeita ao Regime Jurídico de Direito Público, ou seja, faz uso de todas as prerrogativas de Estado e está sujeita a todas as limitações, exercendo atividade típica de Estado.

Características essenciais das Autarquias: a) pessoas jurídicas de Direito Público; b) criadas e extintas por lei específica, que defina, com precisão, o seu objeto e suas atribuições; c) possuem autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: não estão subordinadas à Administração Pública Direta, mas estão sujeitas ao controle finalístico/supervisão ministerial; d) nunca exercem atividade econômica: desempenham atividade típica de Estado; e) são imunes a impostos (conforme preceitua o art. 150, §2º da Constituição Federal); seus bens são públicos: impenhoráveis, alienabilidade condicionada, não onerabilidade e imprescritíveis; praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos; h) o regime de seus servidores públicos é estatutário e devem observar a vedação constitucional de acumulação de cargos públicos; i) respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes no exercício da função pública; j) gozam de prerrogativas processuais: gozam de prazos dilatados em juízo (prazo em dobro para qualquer manifestação do poder público); a cobrança de seus débitos é realizada através da execução fiscal; execução de suas dívidas acontece em conformidade com o sistema de precatórios e etc.

Espécies de Autarquias

Autarquias em Regime Especial: é toda aquela Autarquia que a lei instituidora confere privilégios específicos e aumenta sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades. São Autarquias em Regime Especial as Agências Reguladoras e as Universidades Públicas.

Autarquia Fundacional: fundação com personalidade jurídica de direito público criada mediante a afetação/destinação de patrimônio público a uma certa finalidade.

EXEMPLIFICANDO

PROCON, FUNASA, etc.

Autarquias associativas: criada mediante a associação pública entre os entes federados formando consórcio público com personalidade jurídica de direito público. As mencionadas associações integram a Administração Pública Indireta de todos os entes federados consorciados;

Autarquias de controle: entidades que possuem a prerrogativa de exercer o controle e a fiscalização sobre o exercício de determinadas profissões, no âmbito do exercício do poder de polícia, visando assegurar o interesse público.

EXEMPLIFICANDO

O Conselho Regional de Medicina controla/condiciona a prática da atividade médica àqueles que possuem um registro no CRM, restringindo o direito individual do médico de exercer a sua profissão livremente em nome do interesse público (Poder de Polícia).

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

A Ordem dos Advogados do Brasil não possui qualificação de autarquia, o que a distingue dos outros conselhos de profissão. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, trata-se de um serviço público independente, uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na classe na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais”. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita ao controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.

Agências Reguladoras

As Agências Reguladoras são Autarquias em Regime Especial criadas para regulamentar e controlar a prestação dos serviços públicos realizada pelos particulares concessionários e permissionários de serviço público.

As Agências Reguladoras ganharam força com as ondas de privatização da década de 90. Nessa fase, a iniciativa privada passou a prestar serviços de natureza pública e fez-se necessário o investimento em novos instrumentos para fiscalizar essa execução. São características dessas autarquias:

1.Forma diferenciada de escolha dos dirigentes: a escolha do dirigente será realizada pelo presidente da República mediante aprovação do Senado, sendo que a lei específica de criação da autarquia definirá o prazo e a duração do mandato certo.

2.Período de quarentena: o dirigente da Agência Reguladora deverá cumprir o período denominado como “quarentena” após sair do cargo. Durante esse período, o ex-dirigente não poderá prestar serviço a nenhuma das empresas que estejam sujeitas à regulação pela Agência Reguladora, e continuará a receber remuneração equivalente ao cargo de dirigente que desempenhava. Essa previsão encontra-se no caput do art. 8º da Lei n. 9.986/00 que determina: “O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”. Verifica-se no dispositivo citado o estabelecimento do prazo de 4 meses, contudo, a lei criadora de cada entidade pode estabelecer outros prazos como ocorre, por exemplo, em relação à ANEEL, ANS e ANP, cujas leis de criação estipulam prazo de quarentena superiores a 4 meses

3.Regime estatutário: o regime jurídico dos servidores que atuam nas Agências Reguladoras é o regime estatutário do servidor público, ora denominado como regime jurídico único, que será estudado no Capítulo de Agentes Públicos.

4.Funções: as Agências Reguladoras exercem basicamente três funções:

Função normativa: essas Agências poderão expedir normas gerais acerca da prestação dos serviços públicos que a autarquia regulamenta. Destaca-se que tal regulamentação não se trata tecnicamente de exercício de competência regulamentar, que é privativa do presidente da República (art. 84, IV da CF/88), e sim do exercício do Poder Normativo. Tais normas serão editadas dentro dos limites da lei (secundum legem e possuem caráter infralegal) e estabelecem regras acerca da prestação do serviço público que, conforme estudado, obrigam os prestadores do serviço público, não os usuários/população em geral. Trata-se, portanto, de atos normativos secundários.

EXEMPLIFICANDO

Cabe à ANAC regulamentar a prestação do serviço de transporte aéreo realizado pelas concessionárias LATAM, GOL. Azul…

Função Executiva: trata-se de uma manifestação do Poder de Polícia -> as Agências Reguladoras devem fiscalizar a prestação do serviço pelas concessionárias e aplicar sanções visando garantir o cumprimento da lei.

Função Judicante: poder de resolução de controvérsias no curso de procedimentos administrativos. Tal função não se confunde com a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário, uma vez que a decisão administrativa não faz coisa julgada.

Autarquia Fundacional ou Fundações Públicas

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, criada mediante lei, em razão da afetação de um patrimônio do Estado a uma finalidade pública específica.

Agência Executiva – Autarquia Comum

As Agências Executivas são autarquias ou fundações púbicas com personalidade jurídica de direito público que, por estarem ineficientes, celebram um contrato de gestão com o Ministério supervisor por iniciativa da Administração Direta. Através desse contrato é conferida a essa Autarquia mais orçamento, mais autonomia administrativa e, em contrapartida, esta deverá cumprir um plano estratégico de reestruturação, atingir metas e resultados com vistas a alcançar a eficiência. Após a celebração do mencionado contrato de gestão (art. 37, §8º da CF/88), será elaborado um plano estratégico de reestruturação e o próprio chefe do poder executivo irá editar um Decreto qualificando essa Autarquia como Agência Executiva.

EXEMPLIFICANDO

Agência executiva -> Inmetro.

Associações Públicas

Conforme estabelece o art. 241 da Constituição Federal, a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão firmar contratos de consórcios públicos autorizando a gestão associada de serviços públicos pelos entes federados. O consórcio público é um negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto estabelecer medidas de mútua cooperação entre as entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma. Os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado.

Destaca-se que as pessoas jurídicas públicas (associações públicas) e privadas, criadas no âmbito dos consórcios públicos (associação dos entes federados – União, Estados, DF e Municípios), não representam, verdadeiramente, novas entidades administrativas.

Desse modo, a associação pública tem personalidade jurídica de direito público possui natureza de Autarquia. Assim, todas as regras aplicáveis às Autarquias valem para as Associações Públicas. Portanto, essas gozam de privilégios processuais e tributários, se submetem a todas as restrições impostas ao Estado e irão compor a Administração Pública Indireta de cada ente consorciado. Os consórcios com personalidade jurídica de direito privado, por sua vez, não compõem a Administração Pública indireta.

ATENÇÃO

Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público. Entretanto, destaca-se que os agentes públicos incumbidos da gestão do consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pela associação pública, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Conforme estudado, a Fundação pode ser qualificada como pessoa jurídica formada por um patrimônio público personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica e exercer uma atividade não lucrativa de interesse coletivo como educação, cultura, pesquisa e outros. As Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de direito público, nesse caso serão verdadeiras autarquias fundacionais, e com personalidade jurídica de direito privado (fundação governamental).

Características das Fundações Públicas: as Fundações Públicas, assim como as autarquias, estão sujeitas ao controle finalístico realizado pela Administração Pública, também denominado supervisão ministerial; as Fundações Públicas podem ser criadas com personalidade jurídica de Direito Público, quando estarão sujeitas ao regime jurídico de direito público (prerrogativas e limitações de Estado), e personalidade jurídica de Direito Privado, quando encontram-se sujeitas ao regime jurídico híbrido (público e privado), ou seja, não gozam das prerrogativas públicas, porém estão sujeitas às limitações estatais.

EMPRESAS ESTATAIS

Empresa Pública

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por meio de autorização legal, que possuem capital exclusivamente público, podendo ser constituídas sob qualquer modalidade empresarial, para fins de promover a prestação de serviços públicos ou para fins de explorar atividade econômica.

A instituição da referida entidade deverá seguir as seguintes etapas: edição de lei autorizativa, expedição de decreto de regulamentação da mencionada lei, registro dos atos constitutivos em cartório (caso seja prestadora de serviço público) ou na junta comercial (caso seja exploradora de atividade econômica). Portanto, ao contrário do que ocorre com a Autarquia, a qual é criada diretamente pela lei, a empresa pública tem sua criação autorizada por lei e somente será efetivamente criada através do registro de seus atos constitutivos.

Sociedade de Economia Mista

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legal para a prestação de serviços públicos ou para exploração de atividade econômica, constituídas por capital misto, público e privado (sendo que a maioria do capital votante será público), e instituída somente sob a forma empresarial de sociedade anônima. Ex.: Eletrobrás, Petrobras.

Inicialmente, iremos tratar acerca das diferenças e semelhanças existentes entre essas entidades, são elas:

Diferenças:
1. Capital: a Empresa Pública é formada por capital 100% público, nesse caso não é admitido investimento privado. Na sociedade de economia mista, por sua vez, o capital é misto, sendo que a maioria do capital votante será público.
2. Forma jurídica: a sociedade de economia mista somente poderá ser constituídas sob a forma de Sociedade Anônima, sendo que a empresa pública admite qualquer forma societária.
3. Deslocamento de competência: o art. 109, I CF/88 estabelece que compete à Justiça Federal o julgamento das ações judiciais em que a empresa pública figure como parte (deslocamento para a Justiça Federal). Nas ações em que a sociedade de economia mista figure como parte, não haverá esse deslocamento, salvo quando se tratar de matéria de justiça especializada e quando a União intervém como assistente ou opoente.

Semelhanças:

A empresa pública e a sociedade de economia mista possuem personalidade jurídica de direito privado.
As empresas estatais não gozam de nenhuma prerrogativa pública, seguindo o mesmo regime das empresas privadas no que diz respeito às suas obrigações, ou seja, não possuem privilégios fiscais, as obrigações trabalhistas são regidas pela CLT, não gozam de prerrogativas dos contratos administrativos (contratos privados), e estão sujeitas ao mesmo regime das empresas privadas no que tange aos privilégios processuais.
As empresas estatais não gozam das prerrogativas de Estado, entretanto, estão sujeitas às limitações de Estado, trata-se da sujeição ao regime jurídico híbrido (parte público e parte privado).
As estatais estão sujeitas ao controle realizado pelo Tribunal de Contas.
As empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, em regra, estão sujeitas as regras estabelecidas na Lei 8.666/93 acerca de licitações e contratos, estando, ainda, obrigadas a seguir as regras constantes no estatuto das empresas estatais – Lei 13.303/2016.
Os agentes das empresas estatais são empregados públicos selecionados por intermédio de Concurso Público, estão sujeitos ao regime celetista e celebram contrato de emprego com a empresa estatal. Destaca-se que os empregados públicos estão sujeitos à vedação quanto a ACUMULAÇÃO DE CARGOS, empregos ou funções públicas.
Impossibilidade de falência: o regime falimentar das empresas privadas não se aplica às empresas estatais.
As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Bens

Os bens das Empresas Estatais não ostentam a qualidade de bens públicos. No entanto, em relação aos bens das estatais que estejam atrelados à prestação de serviços públicos, aplicam-se algumas prerrogativas inerentes aos bens públicos, como a impenhorabilidade.

Agentes

Os agentes que atuam na prestação de serviços dentro da estrutura das empresas estatais são empregados públicos que celebram com a Administração Pública contratos de emprego regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

3.TERCEIRO SETOR

CONCEITO DE TERCEIRO SETOR

A expressão Terceiro Setor é utilizada pela doutrina majoritária para se referir às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam atividades de interesse público, estabelecem vínculo de parceria com o Estado e encontram-se sujeitas à sua fiscalização. Nesse sentido, pode-se dizer que o terceiro setor engloba o conjunto de entidades “públicas não estatais”, uma vez que essas entidades desempenham atividades relacionadas ao interesse público e recebem benefícios estatais, contudo, não são propriamente estatais uma vez que não integram a Administração Pública. Nessa medida, as parcerias estabelecidas entre o Estado e essas entidades justifica o regime híbrido ao qual essas se sujeitam, público e privado.

Em âmbito federal, as entidades que compõem esse setor são as Organizações Sociais (OS’s), Serviços Sociais Autônomos, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s), as Fundações de Apoio e as Sociedade Civil de Interesse Público que serão estudadas a seguir. Contudo, destaca-se que cada ente federado, haja vista a autonomia federativa que possui, pode criar outras qualificações diversas.

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO

Trata-se de entidades cuja criação se dá mediante autorização legal, possuem personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e realizam atividades de assistência ou ensino a certas categorias profissionais. Compete ao denominado serviço social autônomo o exercício de atividades de amparo a determinadas categorias profissionais, mediante o recebimento de contribuições sociais. Ex.: SESI, SESC, SENAI e SENAC.

Destaca-se a exigência de autorização legal para fins de criação dessas entidades, uma

vez que o custeio dessas instituições é realizado mediante cobrança de contribuições sociais, sendo essa uma espécie tributária. Nesse caso, gozando de parafiscalidade tributária, essa entidade realizará a cobrança referente à contribuição social criada pela Administração Pública Direta (ente federado competente para criar o tributo) para fins custeio de suas atividades.

EXEMPLIFICANDO

“Como assim prof.?”

Conforme estabelecido pelo texto constitucional, a instituição de tributos é realizada pelo ente federado competente, entretanto, a mera cobrança desses tributos poderá ser realizada por outra entidade da Administração Indireta ou, conforme demonstrado no parágrafo anterior, por entidade privada do Serviço Social Autônomo.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

As organizações são pessoas jurídicas de direito privado, que não possuem finalidade lucrativa, desempenham atividades ligadas ao interesse público, preenchem os requisitos contidos na Lei nº 9.837/98 e celebram contrato de gestão com o Estado para fins de recebimento de benefícios públicos (orçamento público, isenções fiscais, repasse de bens públicos e etc.), mediante o cumprimento de metas de desempenho. Tal qualificação gera vantagens econômicas para essa entidade, contudo, a submete à fiscalização do Estado. As áreas de atuação das OS’s são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

A outorga da qualificação dessas entidades como Organização Social se dá mediante a assinatura do CONTRATO DE GESTÃO junto ao ente público, instrumento este que possibilita o recebimento de fomento público para realização das atividades ligadas ao interesse coletivo, sendo este um ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Nesse sentido, para fins de qualificação de uma entidade privada como organização social é necessário, além do enquadramento legal nas áreas citadas, que haja aprovação DISCRICIONÁRIA pelo Ministro ou titular de órgão supervisor da área de atuação da OS.

Destaca-se que as Organizações Sociais poderão receber recursos públicos orçamentários, permissão gratuita de uso bens públicos e poderão ser agraciadas com a cessão de servidor público. Nas OS’s deve ser criado um Conselho de Administração com a participação obrigatória de representantes do Poder Público.

Por fim, é importante ressaltar a hipótese de dispensa prevista no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93 a qual estabelece que a Administração Pública, ao contratar serviços prestados por essas instituições, pode deixar de realizar o procedimento licitatório, desde que o serviço esteja previsto no contrato de gestão.

As entidades religiosas podem se qualificar como Organizações Sociais, desde que tenham o escopo de desenvolver atividades ou projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.

OSCIP’s

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público podem ser definidas como pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa, que desempenham serviços de interesse público e não exclusivos do Estado, mas que se encontram sujeitas à fiscalização deste, mediante a celebração de vínculo de parceria com a Administração Pública.

Assim como ocorre com as OS’s, a outorga da qualificação da entidade como OSCIP depende do preenchimento dos requisitos legais. Os mencionados requisitos encontram-se previstos na Lei 9.790/99, no seu artigo 3º, que dispõe os objetivos a serem perseguidos pelas instituições que pretenderem se qualificar como OSCIP. Contudo, ao contrário do que ocorre nas OS’s, a outorga da qualificação da entidade privada como OSCIP é um ato VINCULADO realizado pelo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, isto é, preenchidos os requisitos legais, as entidades possuem direito adquirido à outorga deste título. Desse modo, uma vez qualificadas essas entidades poderão firmar “termo de parceria” com o Poder Público, podendo se falar em DIREITO ADQUIRIDO À QUALIFICAÇÃO.

FUNDAÇÕES DE APOIO

Trata-se de fundações instituídas por particulares com o objetivo de desempenhar atividades ligadas ao interesse público e atuar ao lado da Administração Pública, mediante a celebração de vínculos que possuem a natureza jurídica de convênios

PARCERIAS VOLUNTÁRIAS

O termo Organização da Sociedade Civil pode ser definido como a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que não distribui entre os seus sócios eventuais lucros e sobras, e que desempenha atividade de interesse coletivo aplicando a mencionada verba integralmente na consecução do respectivo objeto social.

4. PODERES ADMINISTRATIVOS

CONCEITO DE PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos podem ser conceituados como verdadeiros instrumentos que a Administração Pública dispõe para alcançar a finalidade pública. Nesse sentido, em razão do fato de que o Estado almeja alcançar o interesse público, ao ente estatal são conferidas algumas prerrogativas e poderes especiais que o particular não possui. Tais prerrogativas são denominados poderes-deveres, haja vista que o Estado deve fazer uso dessas ferramentas para alcançar o bem da coletividade, são esses: Poder Normativo, Poder de Polícia, Poder Hierárquico e Poder Disciplinar.

PODER DE POLÍCIA

Trata-se do poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.

O Código Tributário Nacional apresenta a seguinte conceituação do Poder de Polícia:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

“Art. 78. Considera-se Poder de Polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA:

a) Trata-se de atividade restritiva e preventiva – poder negativo;

b) Possui, em regra, natureza discricionária. Contudo, alguns atos que decorrem do Poder de Polícia estão vinculados aos termos da lei, como o ato de concessão de licença;

c) Possui caráter liberatório: o Poder de Polícia autoriza o exercício de uma atividade.

EXEMPLIFICANDO

Autorização para dirigir;

d) O Poder de Polícia é geral: destinado à generalidade dos indivíduos;

e) Cria, em regra, obrigações de não fazer;

f) Em regra, tem natureza preventiva

EXEMPLIFICANDO

Norma geral e abstrata que proíbe desmatar área de proteção ambiental) e, excepcionalmente, repressiva;

g) Indelegável: trata-se de poder de império do Estado que só pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, cumpre ressaltar que o exercício de atividades meramente materiais e de fiscalização poderão ser delegadas a particulares;

h) Não gera indenização.

O Poder de Polícia apresenta os seguintes atributos:

a) Discricionariedade: nos casos de atividade de fiscalização desempenhada no exercício do Poder de Polícia, a lei confere à Administração Pública certa margem de liberdade entre agir ou não agir, agir agora ou depois, atender um, dois ou três condicionamentos, produzir este ou aquele efeito jurídico. Essas situações exigem da autoridade administrativa um juízo de conveniência e oportunidade denominado mérito administrativo. Entretanto, destaca-se que existe a previsão legal de edição de atos vinculados decorrentes do exercício do poder de polícia.

EXEMPLIFICANDO

Licença – ato administrativo vinculado.

b) Presunção de legitimidade: presumem-se legítimas as condutas da Administração Pública, ou seja, presume-se que essas condutas se encontram em conformidade com o ordenamento jurídico. Trata-se de presunção relativa, ou seja, admitindo prova em contrário.

c) Imperatividade: trata-se de atributo do ato administrativo que impõe a obrigatória submissão ao ato a todos que se encontrem em seu círculo de incidência. Ou seja, é o poder do Estado de impor obrigações ao particular unilateralmente, ainda que o particular não concorde.

EXEMPLIFICANDO

Limitação administrativa que estabelece um limite de altura aos prédios localizados a beira mar.

d) Exigibilidade/Coercibilidade: poder que a Administração Pública possui de estabelecer obrigações ao particular, independentemente da autorização prévia do Poder Judiciário, mediante a imposição do cumprimento da medida através de meios indiretos de coerção, como a multa.

e) Autoexecutoriedade/Executoriedade: trata-se da possibilidade em que a própria Administração executa suas medidas. Esse atributo é mais específico e se exterioriza nos atos decorrentes do Poder de Polícia em que é determinado a interdição de atividades, demolição de prédios prestes a ruir, apreensão e destruição de produtos deteriorados. O atributo da autoexecutoriedade decorre de previsão legal ou de uma situação de urgência.

EXEMPLIFICANDO

O reboque de veículo estacionado no meio da avenida. Nesse caso, tendo em vista que o automóvel está bloqueando toda a via, não cabe ao poder público apenas multar o motorista, essa não seria uma medida eficaz. Portanto, em razão da urgência e conforme previsão legal, o policial de trânsito deve providenciar o reboque no veículo e AUTO executar a medida.

No que se refere ao Poder de Polícia, cumpre destacar a diferenciação entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária, esta incide sobre pessoas que praticam ilícitos criminais e a Polícia Administrativa, por sua vez, refere-se à restrição de direitos individuais, uso e gozo da propriedade privada para fins de alcançar o interesse público.

DELEGAÇÃO DOS ATOS DE POLÍCIA

O exercício do Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente poderá ser exercido por pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Direta ou a Administração Indireta, ou seja, não se admite a delegação do Poder de Polícia a pessoa jurídica de direito privado.

Entretanto, destaca-se a possibilidade de delegação de atividades meramente materiais de execução do Poder de Polícia ao particular, não se transferindo qualquer prerrogativa para emissão de atos decisórios ou atos que gozem de fé pública, mas tão somente a possibilidade de execução das ordens postas pelo ente público

EXEMPLIFICANDO

A definição da velocidade máxima de uma determinada via é estipulada mediante o exercício do Poder de Polícia desempenhado por pessoas jurídicas de direito público, contudo, a simples colocação de radar de velocidade na via é ato material de mera execução que admite delegação a particulares.

Portanto, o Poder de Polícia é parcialmente delegável e, segundo parcela da doutrina, esse poder se divide em quatro ciclos de atividades: 1- ordem de polícia, 2- consentimento de polícia; 3- fiscalização e 4- sanção de polícia.

A ordem de polícia refere-se à imposição, pelo poder público, de restrições ao particular que decorrem do atributo da imperatividade (1º ciclo). O consentimento de polícia, por sua vez, refere-se às situações em que o exercício de determinada atividade encontra-se condicionada a concordância do poder público (2º ciclo -> ex: licença para construir). O 3º ciclo reflete a prerrogativa que o Estado possui de fiscalizar e controlar as atividades que se encontram submetidas ao poder de polícia, no intuito de verificar o cumprimento das ordens de polícia (ex: fiscalização de trânsito, fiscalização realizada pela vigilância sanitária e etc). Por fim, o descumprimento das ordens de polícia pelo particular pode ensejar a aplicação de penalidades (4º ciclo).

No que tange à delegação das atividades que decorrem do Poder de Polícia, os ciclos 2ª e 3ª seriam delegáveis, tratam-se de atividades de execução do Poder de Polícia. Contudo, os 1ª e 4ª ciclos seriam indelegáveis em razão do fato de que decorrem do poder de império do Estado.

PODER HIERÁRQUICO

Trata-se de poder interno ligado à estruturação/organização da Administração Pública. A hierarquia pode ser representada pelo símbolo da pirâmide que se refere à estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública Direta e Indireta, sendo que no cume dessa pirâmide encontra-se o Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito municipal). A hierarquia pode se manifestar também verticalmente, através das relações de subordinação e, horizontalmente, mediante atividades de coordenação.

Decorrem do poder hierárquico os seguintes deveres a serem desempenhados pelo chefe da repartição pública: dever de fiscalização, anulação e revogação dos atos praticados pelo subordinado hierárquico, delegação e avocação de competências. Entenda:

Anulação: possibilidade de anulação/invalidação do ato administrativo pelo superior hierárquico. Ou seja, quando verificada a prática de conduta ilegal por parte do subordinado, compete ao superior hierárquico anular o ato administrativo. Nesse sentido, a súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal enuncia que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.“

Revogação: ocorre quando a conduta realizada pelo subordinado é lícita, contudo, a escolha feita pelo agente, dentro das margens de discricionariedade, não foi a mais interessante para fins de alcançar o interesse público. Nesse caso, a medida poderá ser revogada pelo superior hierárquico, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato).

Delegação: trata-se da transferência/ampliação temporária de competências de um órgão para outro órgão, ou seja, determinação de que a atividade a ser exercida por um órgão será implementada por outro (ampliação da competência). A delegação será realizada mediante a transferência de competências para um órgão que se encontre hierarquicamente em posição inferior (delegação vertical) e para órgão que se encontre no mesmo nível hierárquico (delegação horizontal). Cumpre ressaltar que a delegação de competência é temporária e pode ser revogada a qualquer tempo pela entidade delegante, sendo que o ato de delegação especificará os poderes transferidos, limites, duração, objetivos e etc.

Avocação: refere-se à tomada de competência de um órgão hierarquicamente inferior por um órgão hierarquicamente superior temporariamente, diante de motivos devidamente justificados. Portanto, trata-se de situação em que um órgão superior chama para a si a responsabilidade de execução de uma atividade de competência do órgão que se encontra em posição inferior (avocação horizontal). Nesse caso, as atribuições não podem ser de competência exclusiva do órgão.

Destaca-se que não cabe delegação de competência exclusiva definida em lei, competência para edição de atos normativos e competência para decisão de recurso hierárquico.

PODER DISCIPLINAR

Trata-se do poder que a Administração Pública utiliza para fins de aplicar sanções a todos àqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado, como os servidores públicos e os particulares que celebraram contratos com o Poder Público. Trata-se, como próprio nome já diz, de poder punitivo/sancionatório -> disciplinar.

O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional ou quando particular descumprir as obrigações contratuais e, por isso, não se pode confundir este poder com o sistema punitivo exercido pela justiça penal, muito menos com o exercício do Poder de Polícia.

Trata-se de um dever vinculado, ou seja, caso verificada a ocorrência de uma infração, a Administração será obrigada a punir o agente. Deve-se destacar que, antes da aplicação de qualquer penalidade decorrente desse poder, há SEMPRE a necessidade de instauração do devido processo legal administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Entretanto, é importante asseverar que parte da doutrina entende que esse poder tem como característica a discricionariedade, que se encontra limitada à extensão da sanção. Nesse sentido, a autoridade administrativa poderá definir, segundo a margem de liberdade conferida pela lei, a intensidade da sanção a ser aplicada em conformidade com a gravidade da infração.

EXEMPLIFICANDO

A penalidade de suspensão ao servidor deve ser aplicada por até 90 dias. Ou seja, a suspensão pode ser aplicada por 60 dias, 70 dias, 80 dias, ficando a critério do agente público definir a intensidade da penalidade a ser aplicada.

ATENÇÃO

A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente público não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esfera civil. Ou seja, aquela mesma infração administrativa pode ensejar um dano, desencadeando a responsabilização civil, e pode ser enquadrada como um crime, ensejando a responsabilização penal. Em regra, as referidas instâncias são independentes. Entretanto, o ordenamento jurídico, seguido pela jurisprudência dos tribunais superiores, estabelece que a absolvição criminal que decorra da inexistência do fato ou negativa de autoria enseja a absolvição do agente nas demais esferas. Além disso, a condenação na esfera penal implica na responsabilização nas outras esferas.

O poder disciplinar pode incidir sobre o servidor aposentado – aplicação da penalidade de cassação aposentadoria – sanção aplicada aos servidores públicos que encontram-se aposentados ou em disponibilidade e que tenham cometido, em atividade, infrações puníveis com demissão
O Poder Hierárquico é um poder interno da Administração, assim como o Poder Disciplinar. Contudo, cabe diferenciar que o Poder Hierárquico é exercido permanentemente pela Administração Pública e o Poder Disciplinar, por sua vez, é exercido somente em situações episódicas quando for evidenciado irregularidade/descumprimento do servidor público ou pelo particular contratado. O poder de polícia é o poder que a Administração possui de restringir o exercício de liberdades individuais, o uso, gozo e a disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.

EXEMPLIFICANDO

Todos estão sujeitos ao cumprimento das normas de trânsito. O Poder Disciplinar, por sua vez, consiste em um sistema punitivo interno, não permanente, que irá se manifestar somente quando o servidor cometer uma falta funcional ou quando particular descumprir as obrigações contratuais.

O Poder de Polícia aplica-se à todos os cidadãos e o Poder Disciplinar, por sua vez, atinge apenas aqueles que possuem vínculo de natureza especial com o Estado. A aplicação de penalidade de advertência ao servidor refere-se ao exercício dos poderes hierárquico e disciplinar. Destaca-se que a aplicação de penalidades implica na instauração prévia de processo administrativo disciplinar prévio no qual será assegurado o contraditório e a ampla defesa.

EXEMPLIFICANDO

Jorginho é chefe do setor de contabilidade da Administração Pública. Certo dia, juntou indícios de que um de seus subordinados estava exercendo atividade incompatível com o seu cargo e horário de trabalho. Nesse caso, Jorginho DEVE instaurar um processo administrativo disciplinar contra o funcionário (DEVER VINCULADO). Constatada a culpa, a Administração deverá puni-lo, aplicando as penalidades disciplinares. Nesse ponto, insta ressaltar que a Administração terá DISCRICIONARIEDADE para definir qual punição será aplicada e, quando houver conveniência para o servidor, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa.

PODER NORMATIVO E PODER REGULAMENTAR

Trata-se do poder que a Administração Pública possui para expedir atos normativos gerais e abstratos que valem para uma série de pessoas indeterminadas, gerando efeitos erga omnes. O Poder Normativo não se refere à inovação no ordenamento jurídico, uma vez que a competência para inovar no ordenamento jurídico pertence ao Poder Legislativo, refere-se tão somente a possibilidade de edição de atos normativos com caráter infralegal.

A expressão regulamentar tradicionalmente era entendida como sinônimo de Poder Normativo, contudo, modernamente a doutrina estabelece que não se tratam de sinônimos uma vez que o Poder Normativo refere-se à edição de diversos atos (Decreto, Portaria, Resolução) e o Poder Regulamentar, por sua vez, seria o poder de editar regulamento cuja forma é o Decreto (veículo do regulamento), sendo este ato privativo do chefe do Executivo. Portanto, para a doutrina moderna, o Poder Regulamentar (espécie do Poder Normativo) encontra-se inserido em uma categoria ampla denominada Poder Normativo. Este último inclui a edição de regimentos, deliberações, portarias, etc. Contudo, para fins de Concurso Público, vocês verão que diversas vezes os termos ainda são usados como sinônimos.

Conforme estabelece o artigo 84 da Constituição Federal: “Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República: (…) V Idispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.” Conforme estudado, o Poder Executivo poderá editar decretos para a fiel execução da lei, haja vista que compete ao Poder Legislativo inovar no ordenamento jurídico. Entretanto, segundo preceito constitucional transcrito, o chefe do Poder Executivo poderá, nessa hipótese específica descrita no artigo acima, editar decretos que dispõem sobre a organização e funcionamento da administração federal em SUBSTITUIÇÃO À LEI. Trata-se de Decreto substituto da lei, tendo em vista que são editados sem contemplar lei anterior.

ATENÇÃO

Os decretos editados para clarificar e garantir a fiel execução da lei são denominados REGULAMENTOS EXECUTIVOS, atos estes que não inovam no ordenamento jurídico e foram estudados no tópico acima. Contudo, os regulamentos previstos no art. 84, VI são editados em substituição à lei, denominados REGULAMENTOS AUTÔNOMOS. Esses últimos estabelecem normas sobre matérias não disciplinadas em lei.

5. ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o ato administrativo pode ser conceituado como a “declaração do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, no exercício das prerrogativas públicas, manifestada e diante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais.”

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Deve-se destacar que nem todo ato jurídico praticado pelo poder público é um ato administrativo. Os denominados “atos da administração” referem-se a todos os atos editados pela Administração Pública como, a título exemplificativo, os atos políticos, os atos administrativos, os atos regidos pelo direito privado e etc. Ou seja, em algumas situações a Administração Pública poderá editar um ato cujas características não traduzem o conceito de ato administrativo e não encontra-se sujeito ao Regime Jurídico Administrativo, como os atos regidos pelo Direito Privado. Ex.: doação sem encargo.

Além disso, destaca-se que a prática dos atos administrativos não se encontra restrita às medidas exaradas pela Administração Pública, uma vez que até mesmo os particulares concessionários e permissionários de serviço público poderão editar atos administrativos, caso tratar-se de medida editada no exercício da função pública/prestação de serviços públicos.

EXEMPLIFICANDO

“Como assim prof.?” A empresa concessionária de serviço público recebeu, mediante delegação contratual, a competência para prestar determinado serviço público. O exercício de prestar essa atividade configura o desempenho de uma atividade administrativa, certo? Sim. Portanto, a despeito de tratar-se de uma empresa privada que não faz parte da Administração Pública, a mesma poderá editar atos administrativos, tendo em vista que, naquele momento, encontrava-se no exercício da função administrativa.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS VÍCIOS

A edição dos atos administrativos deve respeitar os seguintes requisitos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

MACETE

Como Ficar Fortão? Óbvio, Musculação!

As iniciais de cada palavra da frase acima são as iniciais dos requisitos do Ato Administrativo C (competência) + F (finalidade) + F (forma) + O (objeto) + M (motivo)

COMPETÊNCIA

O elemento competência refere-se às atribuições, deveres, poderes do agente público definidos em lei. Cada carreira pública possui uma competência específica, logo, quando o servidor exercer qualquer atividade em desconformidade com a lei/estatuto da carreira, o ato administrativo será ilegal em relação ao elemento competência. Portanto, o elemento em exame será definido em Lei ou em atos administrativos gerais, bem como, em algumas situações, na própria Constituição Federal. Desse modo, esse elemento não pode ser alterado por vontade das partes ou do administrador público, haja vista que a competência é elemento do ato administrativo sempre VINCULADO, ou seja, mesmo diante de atos em que é conferido ao agente certa margem de discricionariedade estabelecida em lei, a competência para a edição do ato será vinculada. Dessa maneira, não há margem de escolha ao agente público no que tange à legitimidade para a prática da conduta, devendo esta encontrar-se definida em lei.

Destaca-se que o ato administrativo deve ser praticado por um agente público, amplamente considerado. Isso significa que a edição desses atos não se restringe aos servidores públicos, mas a toda e qualquer pessoa que atue em nome do Estado, sob regime jurídico de direito público, a qualquer título e ainda que sem remuneração.

Além disso, a competência administrativa para a prática do ato administrativo é irrenunciável e intransferível pelo agente público, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, e é também imprescritível. Portanto, a competência não se extingue com a inércia do agente público no decorrer do tempo. Assim, ainda que o agente não pratique as condutas a ele atribuídas, seja pela não ocorrência dos pressupostos legais ou seja pela simples inércia e descumprimento do dever de atuar, este não será penalizado com a perda de sua competência.

MACETE

Excesso de poder e funcionário de fato são os dois vícios de competência mais cobrados. Lembrete: vícios sanáveis no elemento competência são passíveis de convalidação. Para convalidar é necessário ter FOCO!

São passíveis de convalidação os vícios sanáveis nos elementos FORMA e COMPETÊNCIA.

FO (de forma) + CO (de competência) = FOCO! Para convalidar vício sanável/relativo é preciso ter FOCO.

FINALIDADE

A finalidade pública refere-se ao objetivo que se pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Tal como todos os outros elementos, sua definição é sempre legal, portanto, a violação ao elemento finalidade ocorre sempre que a finalidade buscada pelo ato não traduzir aquela definida em lei.

Ressalta-se que em determinadas situações o ato é praticado em conformidade com o interesse público, mas com desvio de finalidade específica da medida, como ocorre na situação em que o servidor público é exonerado pelo seu superior que possui a intenção de puni-lo. Nesse caso, mesmo que o servidor tenha cometido alguma infração administrativa grave e que a punição seja devida, o ato foi praticado de forma viciada, uma vez que a exoneração se refere à hipótese de perda do cargo que não possui qualquer caráter punitivo, diferentemente do ato de demissão. Nessa situação, o vício de finalidade é um vício de legalidade que irá ensejar a anulação do ato.

ATENÇÃO

Existe uma hipótese em que é admitido a alteração da finalidade do ato, desde que essa nova finalidade seja uma finalidade lícita voltada a atender ao interesse público. Trata-se da tredestinação lícita que consiste em ato do Poder Público em realizar uma destinação diferente ao bem por ele desapropriado, do anteriormente previsto no ato da desapropriação.

EXEMPLIFICANDO

O Estado desapropriou um terreno para construir uma escola, contudo, em razão da pandemia (e em virtude do fato de que o interesse público mudou) o referido terreno será utilizado agora para construir um hospital.

FORMA

A forma é o aspecto exterior que reveste o ato administrativo e a exigência de tal requisito reside no fato de que os atos administrativos decorrem de procedimento administrativo prévio.

Cumpre ressaltar a forma escrita prevalece na maioria dos atos administrativos, uma vez que esta forma prestigia o princípio da publicidade e permite o controle/transparência das medidas da Administração. Entretanto, da mesma forma que se exige a formalização para garantir a regular prática dos atos administrativos, deve-se ter em mente que a forma não configura a essência do ato, ou seja, trata-se tão somente de um mero instrumento necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos. Nesse sentido, a doutrina costuma apontar o princípio da instrumentalidade das formas, dispondo que a forma não é essencial à prática do ato, mas tão somente o meio, definido em lei, pelo qual o poder público irá alcançar seus objetivos. Por essa razão, em uma dada situação em que o ato apresenta um mero vício de forma e encontra-se apto para alcançar a finalidade legal e atender ao interesse público, o ato não será anulado, devendo operar-se a convalidação/ratificação dos vícios.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

No bojo de um processo administrativo disciplinar, a Administração deve notificar por escrito o agente público para que o mesmo se manifeste formalmente. Contudo, um dos membros da comissão processante resolveu notificar o agente mediante uma mensagem de WhatsApp. Isso está certo? Não, a forma correta não foi adotada -> vício de forma. Entretanto, o agente, após receber a mensagem do WhatsApp, encaminhou a sua defesa. Portanto, o ato, a despeito de ter sido editado em desconformidade com a forma prevista em lei, alcançou a sua finalidade (assegurar a manifestação do agente público). Portanto, nesse caso estamos diante de um vício de forma relativo, que é passível de correção/convalidação, haja vista que o ato, ainda que viciado, alcançou a finalidade prevista.

ATENÇÃO

Vícios relativos a forma: o defeito sanável no elemento forma torna o ato anulável, sendo possível a convalidação do vício de forma, em conformidade com o Princípio da Instrumentalidade das Formas.

MACETE

Para convalidar é preciso ter FOCO = FO (Forma) + CO (Competência). Os vícios relativos nos elementos forma e competência são passíveis de convalidação.

Contudo, em algumas situações, o vício de forma é insanável, quando atinge diretamente o próprio conteúdo do ato, como ocorre, por exemplo, nas situações em que foi expedida uma Instrução Normativa declarando a utilidade pública de um bem imóvel para fins de desapropriação. Sabe-se que para desapropriar um bem a legislação exige a edição de um decreto.

• Silêncio administrativo: conforme estudado, o silêncio não produz qualquer efeito, salvo as hipóteses em que a lei estabelece que a ausência de manifestação do Estado implica em aceitação tácita de determinado fato ou até mesmo negativa em razão do decurso de tempo. Excepcionalmente admite-se a utilização de outras formas que não sejam escritas. Ex: os agentes de trânsito emitem comados sonoros, um silvo breve significa “siga”, dois silvos significam “pare”.

MOTIVO

O motivo é elemento importantíssimo e deve encabeçar todo ato administrativo, uma vez que refere-se ao fundamento jurídico que autoriza a prática do ato. Trata-se, portanto, de um elemento discricionário que confere certa margem de escolha ao agente público.

Cumpre ressaltar que a Teoria dos Motivos Determinantes define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, caso as razões apresentadas estejam viciadas, o ato será nulo. Ou seja, os motivos alegados pela Administração passam a integrar a conduta praticada e, caso esses sejam ilegais, o ato restará viciado. Neste sentido, dispõe o art. 50, §1°, da lei 9.784/99, que ‘’A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Considere que, no exercício do poder discricionário, determinado agente público indique os motivos fáticos que justifiquem a realização do ato. Nessa situação, verificando-se posteriormente que tais motivos não existiram, o ato administrativo deverá ser anulado.

OBJETO

Todo ato administrativo quando praticado gera um efeito jurídico, que chamamos de objeto. O objeto é o efeito causado pelo ato administrativo, a conduta estatal, o resultado da prática do ato.

Vícios relativos ao objeto:

a) Objeto materialmente impossível: ato que prevê o impossível. Ex.: Decreto proibindo a morte;

b) Objeto juridicamente impossível: o resultado do ato viola a lei, defeito este que torna nulo o ato. Ex.: o ato que autoriza a pratica de crime.

ATENÇÃO

Em regra, os atos editados com vício de legalidade DEVEM ser anulados. Contudo, existem 02 exceções que despencam em prova! São passíveis de convalidação os vícios sanáveis nos elementos FORMA e COMPETÊNCIA.

MACETE

FO (de forma) + CO (de competência) = FOCO! -> Para convalidar vício sanável/relativo é preciso ter FOCO.

EXEMPLIFICANDO

No bojo de um processo administrativo disciplinar, a Administração deve notificar por escrito o agente público para que o mesmo se manifeste formalmente. Contudo, um dos membros da comissão processante resolveu notificar o agente mediante uma mensagem de WhatsApp. Isso está certo? Não, a forma correta não foi adotada -> vício de forma. Entretanto, o agente, após receber a mensagem do WhatsApp, encaminhou a sua defesa. Portanto, o ato, a despeito de ter sido editado em desconformidade com a forma prevista em lei, alcançou a sua finalidade (assegurar a manifestação do agente público). Portanto, nesse caso estamos diante de um vício de forma relativo, que é passível de correção/convalidação, haja vista que o ato, ainda que viciado, alcançou a finalidade prevista.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1. Presunção de Legitimidade (validade do ato em conformidade com a lei) e de Veracidade (verdade dos fatos): presume-se que os atos administrativos são verídicos e foram praticados em conformidade com a ordem jurídica. Desse modo, o ato possui capacidade de produção de efeitos enquanto não for decretada a sua invalidade pela própria Administração ou pelo Judiciário. Destaca-se que se trata de uma presunção relativa, podendo ser afastada diante de prova da ilegalidade do ato. Em decorrência desse atributo, presume-se, até que se prove em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

2. Imperatividade: prerrogativa de que goza o ato administrativo para impor obrigações ao particular dentro dos limites da lei, independentemente da vontade do administrado.

3. Exigibilidade ou coercibilidade: trata-se da possibilidade de aplicação de punição, imposição de meios indiretos de coerção, para fins de coibir o particular a cumprir determinada medida do Poder Público EXEMPLIFICANDO.: multa.

4. Autoexecutoriedade ou executoriedade: trata-se da prerrogativa na qual a Administração, em uma determinada situação de emergência ou em razão de expressa previsão legal, executa diretamente uma medida fazendo uso de meios diretos, compelindo materialmente o particular a cumpri-la (independentemente da intervenção do Poder Judiciário).

EXEMPLIFICANDO

Reboque de veículo estacionado na calçada; apreensão de mercadorias contrabandeadas (execução material). Esse atributo não está presente em todos os atos administrativos.

5. Tipicidade (Maria Sylvia Zanella di Pietro): trata-se do atributo que estabelece que para cada finalidade a ser alcançada, a lei prevê a figura/espécie de ato administrativo determinado. Ou seja, esse atributo está ligado ao respeito a cada espécie de ato administrativo.

EXEMPLIFICANDO

A desapropriação será declarada mediante Decreto -> o ato do tipo

“Decreto” deve ser respeitado.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

1.Atos gerais ou normativos: os atos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Poder Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar/clarificar o conteúdo legal a ser observado pela Administração e pelos administrados. EXEMPLIFICANDO: Decretos; Regulamentos

2. Atos Ordinatórios: são os atos que visam disciplinar o funcionamento/organização da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Dentre os atos ordinatórios merecem exame: as Instruções; Circulares; Avisos; Portarias; Ordens de Serviço; Ofícios; Despachos.

3. Atos negociais: são todos aqueles atos que contêm uma declaração de vontade da Administração Pública apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo poder público. São eles:

• Licença: ato administrativo vinculado que concede determinado benefício ao particular, caso seja verificado que o mesmo atende a todas as exigências legais naquela determinada situação.

EXEMPLIFICANDO

Licença para o exercício de uma profissão, licença para construção de um edifício em terreno próprio, etc. Trata-se de ato vinculado e será concedido desde que cumpridos os requisitos objetivamente definidos em lei. Ou seja, caso o particular preencha todos os requisitos legais, o mesmo adquire o direito subjetivo à concessão da licença. Cabe destacar a polêmica que envolve a possibilidade de revogação da licença. Tal polêmica deve-se ao fato que parte da doutrina se posiciona no sentido de que não é possível a revogação de atos vinculados, contudo, doutrina e a jurisprudência recente vem se firmando no sentido de que nesse caso é possível a sua revogação, desde que justificada por razões e interesse público.

• Autorização: ato administrativo discricionário e precário mediante o qual o Poder Público torna possível ao indivíduo a realização de certa atividade, serviço ou a utilização de determinado bem público de forma exclusiva ou no seu predominante INTERESSE PARTICULAR.

EXEMPLIFICANDO

Autorização de uso de bem público de forma anormal e privativa – festa de casamento na praia (situações transitórias).

• Permissão: ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o poder público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos em conformidade com o INTERESSE DA COLETIVIDADE, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.

EXEMPLIFICANDO

Banca de revista colocada na calçada; uso de determinado bem público de forma anormal, no interesse da coletividade, para realização de feira de artesanato em praça pública que beneficie a comunidade como um todo.

Aprovação: ato administrativo discricionário pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações.
Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado que verifica a satisfação de todos os requisitos legais, defere ao particular determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso de alunos aos estabelecimentos de ensino público.
Visto: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou ato do particular, aferindo sua legitimidade para dar-lhe exequibilidade.
Homologação: ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de outro ato da própria Administração para dar-lhe eficácia.
Renúncia: ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um direito, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração Pública.
Dispensa: ato discricionário que exime o particular quanto ao cumprimento de determinada obrigação.

4. Atos enunciativos: são todos aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, razão pela qual não se sujeitam à discricionariedade do administrador

PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

QUANTO AO SEU ALCANCE

I – Atos internos: ato destinado a produzir efeitos internos na repartição administrativa e, por essa razão, incide unicamente sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu.

II – Atos externos: alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores.

QUANTO AO SEU OBJETO

I – Atos de império ou de autoridade: atos praticados pela Administração usando de sua supremacia sobre o administrado. Ex.: desapropriação.

II – Atos de gestão: atos que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal situação ocorre nas medidas de administração dos bens e serviços públicos e nos atos negociais que não exigem o cumprimento de obrigações pelos interessados. Ex.: locação de imóvel; alienação de bem público. Trata-se de condutas que não impõem restrições ao particular.

III – Atos de mero expediente: destinam-se a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas.

QUANTO AO SEU REGRAMENTO

I – Atos vinculados ou regrados: aqueles para os quais a LEI estabelece os requisitos e condições de sua realização.

II – Atos discricionários: atos nos quais a Administração possui certa margem de escolha quanto ao seu conteúdo, motivo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização.

QUANTO À FORMAÇÃO DO ATO

I – Ato simples: atos que resultam da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado.

II – Ato complexo: ato que se forma pela conjugação de vontades independentes de mais de um órgão administrativo. No ato complexo, integram-se as vontades de órgãos distintos para a formação de um mesmo ato. O ato complexo só se aperfeiçoa com a integração das vontades e, a partir desse momento, torna-se atacável por via administrativa ou judicial. O ato complexo é formado pelo somatório de vontades de órgãos públicos independentes, de mesmo nível hierárquico.

III – Ato composto: ato que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exequível.

EXEMPLIFICANDO

Uma autorização que dependa do visto de autoridade superior. Esse ato é composto por dois atos, sendo um ato principal e o outro acessório.

ATENÇÃO

Nos atos complexos e compostos, temos um fenômeno conhecido como efeito atípico prodrômico, que é a situação de pendência de alguma formalidade para que o ato conclua seu ciclo de formação. Desse modo, quando a primeira autoridade já se manifesta surge a obrigação de uma segunda autoridade a também fazê-lo. Essa obrigação traduz o efeito prodrômico, que surge antes do ato concluir seu ciclo de formação. Trata-se de situação de pendência de alguma formalidade para fins de aperfeiçoamento do ato.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção dos atos administrativos dar-se-á nas seguintes situações:

1. Cumprimento de seus efeitos: configurar-se-á o cumprimento do ato quando se opera a execução de todos os efeitos do ato administrativo.

EXEMPLIFICANDO

Demolição de um prédio. Nesse caso, após a execução da ordem (ato administrativo), cumprem-se os efeitos do ato e o ato é extinto naturalmente.

2. Advento do termo final ou da condição resolutiva: extinguem-se os atos sujeitos a prazo determinado ou que dependam da ocorrência de condição resolutiva.

EXEMPLIFICANDO

Autorização para porte de arma concedida por um ano.

3. Renúncia: nesse caso o próprio particular abre mão do benefício. O particular abre mão do benefício concedido à Administração por meio da edição do ato administrativo.

4. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: a conduta estatal se extingue ao se esvair o objeto ou em decorrência do desaparecimento da pessoa atingida por ele.

EXEMPLIFICANDO

Falecimento de servidor público que seria promovido.

Retirada: ato concreto do Poder Público extintivo do ato anterior. Apresenta nas seguintes hipóteses:

Anulação ou Invalidação;
Revogação;
Cassação;
Caducidade;
Contraposição.

ANULAÇÃO

Trata-se da retirada do ato administrativo ilegal do mundo jurídico, apagando todos os efeitos por ele produzidos, como se esse ato não tivesse sido praticado. A competência para anular o ato administrativo ilegal pertence à própria Administração e ao Poder Judiciário.

A anulação do ato produz efeitos EX TUNC, ou seja, efeitos que retroagem à data da origem do ato, aniquilando todos os efeitos até então produzido.

Destaca-se que a anulação dos atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários deve ser realizada no prazo de 5 anos (prazo decadencial), nos termos do Art. 54 da Lei nº 9784/99. Salvo, claro, se comprovada má-fé.

Em algumas situações excepcionais, os atos nulos podem ter seus efeitos mantidos por meio da aplicação da Teoria da Aparência, Teoria da Convalidação ou Princípio da Proteção à Confiança. Destaca-se que trata-se de entendimento doutrinário recente no sentido de que a anulação de atos unilaterais ampliativos, desde que comprovada a boa-fé do beneficiário, irá gerar efeitos ex nunc. Trata-se de hipótese que ainda gera muita discussão doutrinária quanto à sua aplicação, fiquem atentos a essa exceção.

EXEMPLIFICANDO

Vamos imaginar que um determinado servidor tenha sido nomeado para um cargo de provimento efetivo sem prévia aprovação em concurso público. Nesse caso, a nomeação é nula. Entretanto, os atos praticados por esse agente, que estava atuando na máquina pública com aparência de legalidade, possuem um vício de competência que será convalidado, em atenção ao princípio da segurança jurídica e Teoria da Imputação Volitiva. Nessa medida, não haverá devolução dos salários desse agente, sob pena de enriquecimento da Administração Pública. Trata-se de uma anulação que gera efeitos ex nunc.

CONVALIDAÇÃO

Desde que não cause prejuízo a terceiros, havendo nulidade relativa (vício sanável), o ato praticado poderá ser convalidado. Neste sentido, são requisitos de convalidação (correção ou ratificação dos vícios ou defeitos de um ato):

a) a convalidação não deve desencadear lesão ao interesse público e nem a terceiros;

b) o ato deve possuir defeitos sanáveis (passíveis de convalidação – VÍCIOS RELATIVOS NOS ELEMENTOS FORMA E COMPETÊNCIA). Destaca-se que são passíveis de convalidação os atos com defeitos SANÁVEIS nos elementos competência e na forma, os defeitos no objeto, motivo e finalidade são insanáveis. Ademais, a convalidação gera efeitos ex tunc.

REVOGAÇÃO

Trata-se de forma de extinção do ato administrativo, cabível quando o ato é lícito, contudo, é inconveniente ou inoportuno. Na revogação, o ato é legal, contudo, não foi a melhor escolha dentro daquela pequena margem de liberdade que a lei conferiu ao administrador público. A revogação gera efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos jurídicos até então gerados pelo ato revogado devem ser preservados.

A competência para revogar pertence à Administração Pública (princípio da autotutela), sendo que o Poder Judiciário não possui tal competência. Destaca-se que não é possível a revogação dos seguintes atos: atos consumados (aqueles que já produziram seus efeitos); atos irrevogáveis nos termos da lei; atos que geram direitos adquiridos; atos vinculados; atos enunciativos (atestam situações ou emitem mera opinião da Administração); atos que geram direitos adquiridos; atos de controle; atos já exauridos; atos enunciativos; um simples ato do procedimento licitatório (notem, é possível a anulação de um único ato do processo licitatório, contudo, caso haja revogação, esta deve contemplar a Licitação integralmente).

ATENÇÃO

A doutrina majoritária nega o EFEITO REPRISTINATÓRIO DO ATO ADMINISTRATIVO, ou seja, a revogação do ato revocatório não ressuscita o primeiro ato revogado.

Na revogação, será editado um novo ato, denominado ato revocatório, para extinguir o ato anterior. Destaca-se que a competência para revogar o ato administrativo é IRRENUNCIÁVEL e INTRANSMISSÍVEL.
É impossível revogar a anulação.

CASSAÇÃO

Ocorre quando o particular beneficiado pelo ato deixa de cumprir os requisitos para permanência da vantagem conferida pela Administração.

EXEMPLIFICANDO

Cassação da carteira de habilitação veicular em decorrência do excesso de multas.

CADUCIDADE

Extinção do ato administrativo em razão de lei superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente editado.

EXEMPLIFICANDO

Perda do direito de utilizar o imóvel com fins comerciais, haja vista a edição de nova lei que transforma a área em zona residencial.

CONTRAPOSIÇÃO (DERRUBADA)

Quando outro ato de efeitos opostos ao ato original é praticado, extinguindo ato anterior.

EXEMPLIFICANDO

Ato de nomeação de servidor público é extinto com o ato de exoneração do mesmo.

6. LICITAÇÕES PÚBLICAS

ANTIGA LEI DE LICITAÇÕES

A obrigatoriedade de licitar encontra-se prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, que fixou esse procedimento como compulsório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação.

6.1. FINALIDADE

Em conformidade com o artigo 3° da Lei nº 8.666/93 Lei Geral de Licitações e Contratos “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Em suma, são essas as três as finalidades da licitação.

6.2. CONCEITO

A licitação é um PROCEDIMENTO, ou seja, refere-se à uma sequência ordenada de atos administrativos, ADMINISTRATIVO, pertencente à órbita do Direito Administrativo, OBRIGATÓRIO, trata-se de um dever do Estado, COMPETITIVO, a licitação é aberta a todos que queiram concorrer à celebração do acordo com o Estado, ISONÔMICO, a licitação visa promover uma disputa justa e isonômica entre os interessados e com vistas à celebração de CONTRATO ADMINISTRATIVO entre o vencedor do certame e a Administração Pública

6.3 LEGISLAÇÃO

Em conformidade com os termos do art. 22 da Constituição Federal, a competência para legislar sobre normas gerais acerca de Licitações e Contratos é da União, in verbis:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…) XXV II – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios (…)”.

Entretanto, enquanto a União Federal possui competência legislativa privativa para edição de normas gerais sobre licitação e contratos (modalidades, tipos de licitação, hipóteses de exceção, etc.), compete aos demais entes federados legislar sobre as normas específicas que serão válidas em seu âmbito territorial.

Cumpre ressaltar que a legislação estadual e municipal específica NÃO poderá confrontar-se com a lei federal, ampliar os casos de dispensa e inexigibilidade ou modificar os limites de valor para cada modalidade licitação, bem como reduzir os prazos de publicidade e dos recursos.

6.4. DEVER DE LICITAR

No momento em que estudamos o tema de licitações públicas, por vezes nos perguntamos: afinal, quem deve licitar? A lei de licitações prevê que as entidades que fazem uso de recursos públicos têm a obrigação de licitar. Portanto, essa questão deverá ser respondida levando em consideração o fato da entidade que está promovendo a licitação fazer uso, ou não, de recursos públicos. Nesse sentido, devem obrigatoriamente licitar:

Administração Pública Direta: União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.
Administração Pública Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Destaca-se que a partir de 2016 as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista devem observar regulamento próprio que versa sobre as contratações das estatais (Lei 13.303/2016).

Em conformidade com o entendimento do TCU, as empresas estatais devem licitar, mas são admitidas exceções a esse dever quando tratar-se de empresa estatal exploradora de atividade econômica em contratações relativas à sua atividade fim, quando a utilização do procedimento licitatório esteja inviabilizando o regime de competição da estatal com as demais empresas privadas. Nesse caso, conforme decisão do TCU, admite-se a contratação direta.

Fundos especiais: na prática esses fundos são criados sob a forma de Autarquias e Fundações o que, consequentemente, as fazem integrar a estrutura da Administração Direta ou Indireta. EXEMPLIFICANDO.: Fundo de Combate à Pobreza.
Entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público: essas empresas não são Empresas Públicas e nem tampouco Sociedade de Economia Mista. Tratam-se de entidades privadas, cujo controle acionário (ou seja, maioria do capital votante) pertence ao Estado, logo, existe interesse público diretamente aplicado a essas, ou porque são empresas ligadas a uma área estratégica do governo, ou porque existe dinheiro público investido ali e etc.
Terceiro setor: o Terceiro Setor é formado por entidades paraestatais vocacionadas à prestação de serviços de natureza social não exclusivos de Estado. Apesar das leis que estruturam tais entidades não exigirem a realização do procedimento licitatório em todas as contratações, o entendimento majoritário da doutrina é de que essas organizações são obrigadas a realizar procedimento simplificado de licitação, caso tratar-se de contratação realizada com recursos públicos.
Conselhos de classe: os conselhos de classe possuem a natureza de autarquias profissionais, razão pela qual encontram-se sujeitos ao dever de licitar. Entretanto, encontra-se ressalvada a hipótese relativa à Ordem dos Advogados do Brasil que não possui natureza jurídica de autarquia e que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, desempenha um serviço independente.
Demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público.

6.5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DA LICITAÇÃO

A Lei 8.666/93, no seu art. 3º, estabelece os princípios específicos que incidem sobre o processo licitatório, são eles: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Há, porém, aceitação majoritária da doutrina dos seguintes princípios:

Procedimento formal: o referido princípio trata acerca da necessária obediência pela Administração Pública ao rito e as fases estabelecidas na licitação, ou seja, a fiel observância da lei no procedimento licitatório. A violação ao rito procedimental pode importar em anulação do certame e, consequentemente, do contrato administrativo.

Vinculação ao instrumento convocatório – artigo 41, caput da Lei nº 8.666/93: trata-se de instrumento que convoca as empresas a participar da licitação, o instrumento convocatório será o edital ou a carta convite – dependendo da modalidade licitatória adotada. O instrumento convocatório estabelece todas as normas que serão respeitadas durante o procedimento. Esse instrumento estabelecerá os critérios objetivos definidos pela Administração Pública para fins de realização da escolha do licitante vencedor.

EXEMPLIFICANDO

Como assim prof.?”

Em uma licitação do tipo menor preço para a aquisição de veículo 1.0, com travas elétricas, a Administração recebe as seguintes propostas:

Nesse caso, haveria empate entre as propostas apresentadas pelas empresas A e C, uma vez que a empresa B será desclassificada tendo em vista que não atendeu o requisito quanto às travas eletricas. Mas, e ai? Quem vai ganhar? Destaca-se que os vidros elétricos e ar-condicionado não tornam a proposta da empresa C mais atraente, uma vez que não há previsão de valoração de tais itens no edital (somente os critérios objetivos definidos previamente devem ser levados em consideração).

Segundo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração Pública é obrigada a exigir de todos os licitantes tudo aquilo que se encontra nesse instrumento. Ademais, a Administração Pública não pode fazer exigências desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato, no sentido de restringir ou limitar a competição, uma vez que é melhor um grande número de participantes na licitação, haja vista que haverá um número maior de propostas a serem julgadas, havendo, pois, uma maior probabilidade de a proposta vencedora realmente atender ao interesse público. Por isso, como regra geral, o Poder Público não pode exigir uma determinada marca de produto, não pode limitar a participação tendo em vista o local da sede da empresa e etc.

Julgamento objetivo: esse princípio estabelece que serão especificados no edital os critérios objetivos que serão utilizados no processo de julgamento das propostas, denominados de tipos de licitação, quais sejam:

– menor preço: escolha do licitante vencedor será realizada conforme classificação pela ordem crescente de preços;

– melhor técnica: nesse caso, há uma avaliação da técnica empregada na elaboração da proposta. Então, primeiramente é realizada uma avaliação técnica e classificação das propostas e posteriormente, passa-se à abertura das propostas de preços tendo como limite a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

– técnica e preço: média ponderada entre critérios relativos à técnica e ao preço;

– maior lance: maior preço pago pelo licitante (alienação de bens -> leilão).

Adjudicação compulsória: o referido princípio estabelece que a Administração deverá celebrar o contrato com o licitante classificado em primeiro lugar no procedimento licitatório (adjudicar refere-se à declaração do licitante vencedor).

Portanto, a Administração Pública, ao contratar, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Deve-se ressaltar que não se trata de direito à contratação, uma vez que o poder público pode decidir não contratar mesmo após a realização do procedimento licitatório, ou seja, poderá haver a revogação do procedimento, em razão de um interesse público superveniente, alterações na política pública, restrições orçamentárias e etc. Entretanto, SE a administração vier a contratar, DEVERÁ firmar o acordo com o vencedor do certame.

Sigilo na apresentação das propostas: o referido princípio trata do fato de que o teor das propostas somente poderá ser conhecido após a abertura formal dos envelopes, sob pena de responsabilização penal e administrativa. O sigilo assegura a competitividade e licitude do certame entre os licitantes. Inclusive a violação da proposta antes da data de abertura dos envelopes é crime previsto expressamente na Lei de Licitações. Desse modo, os envelopes somente serão abertos em sessão pública (Lei n. 8.666/93, art. 43).
Isonomia: A licitação pública deverá ser realizada primando pela igualdade de condições de participação a todos os licitantes. A referida isonomia é assegurada pelo não estabelecimento de privilégios ou discriminações aos licitantes. Isso não quer dizer que a Administração não possa exigir o atendimento de requisitos mínimos pelos licitantes, desde que previstos no instrumento convocatório e necessários para a boa execução do contrato.

Contudo, a isonomia tratada refere-se à isonomia material, que traduz a ideia de tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam. Nessa medida, no bojo do procedimento licitatório é conferido um tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e outras preferências para aquisição de produtos manufaturados e serviços nacionais (art. 3, da Lei 8.666/93).

Além disso, esse princípio é flexibilizado no que tange às hipóteses de empate. Desse modo, na situação em que se verifique um empate entre licitantes, serão utilizados os seguintes critérios sucessivos de desempate que favoreçam os bens e serviços na seguinte ordem:

Produzidos no país;
Produzidos por empresas brasileiras;
Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e

desenvolvimento de tecnologia no País;

4. Produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Publicidade: o mencionado princípio refere-se ao fato de que todos os atos do procedimento licitatório deverão ser públicos (desde a abertura das propostas até a contratação). Decorre desse princípio o direito de qualquer cidadão de impugnar o edital (Lei 8.666/93, art. 41) e apresentar representação perante o Tribunal de Contas denunciando irregularidades (Lei 8.666, art. 113).

6.6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A legislação infraconstitucional (Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 e a Lei 12.462/11) prevê seis modalidades de licitação. São elas: concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. No Brasil, é vedada a criação de nova modalidade licitatória ou a combinação delas.

As modalidades de licitação representam o conjunto de regras que devem ser observadas na realização de um determinado procedimento licitatório. A escolha da modalidade pelo agente público deve se pautar nos seguintes critérios:

a) Critério qualitativo: a modalidade deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor -> pregão, (bens e serviços comuns), leilão (bens móveis inservíveis, produtos apreendidos e penhorados ou imóveis adquiridos mediante decisão judicial ou dação em pagamento) e concurso (trabalho técnico, artístico ou científico).

b) Critério quantitativo: a modalidade será definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo -> concorrência (aquisição de bens e serviços de valor acima de R$1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) e obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), tomada de preços (contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 3.300.000,00 e bens e serviços de até R$ 1.430.000,00) e convite (para obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 330.000,00 e bens e serviços de até R$ 176.000,00).

6.7. CONCORRÊNCIA

Trata-se da modalidade de licitação em que qualquer interessado que comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para execução de seu objeto poderá participar. Essa modalidade será utilizada pela Administração Pública nas contratações de grande valor, entretanto, também poderá ser utilizada em contratações de valor mais baixo.

Desse modo, essa modalidade será obrigatória para aquisição de bens e serviços de valor acima de R$1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) e obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Destaca-se que, por ser a modalidade mais ampla, ela poderá ser adotada para licitações cujo objeto contratado tenha valor mais baixo (quem pode o mais, pode o menos).

Cumpre ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece algumas hipóteses em que a Administração Pública deverá realizar a licitação na modalidade concorrência independentemente do valor da contratação, são elas:

Concessões de serviço público comum;
Concessão de direito real de uso;
Aquisição e alienação de imóvel.
Empreitada integral.
Licitação internacional.

6.8. INTERVALO MÍNIMO

A legislação estabelece, para cada modalidade licitatória, um prazo de intervalo mínimo que deverá ser respeitado pelo gestor público. Esse prazo refere-se ao intervalo de dias entre a publicação do edital e a data marcada para a abertura dos envelopes de documentação e proposta (início do certame).

Destaca-se que se o regime de contratação for de empreitada integral o intervalo mínimo será de 45 dias, independente do critério de escolha do fornecedor (técnica e/ou preço). O regime de contratação por empreitada integral é aquele em que se contrata o empreendimento em sua integralidade, sob inteira responsabilidade da contratada, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias.

Intervalo mínimo: o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços varia em conformidade com o tipo de licitação:

Técnica ou técnica e preço – 45 dias
Menor preço – 30 dias

6.9. COMISSÃO DE LICITAÇÃO

O procedimento licitatório será conduzido por uma Comissão de Licitação designada para realizar essas atividades. A comissão será formada por no mínimo três membros, sendo que pelo menos dois deles devem ser servidores efetivos (concursados, mas não precisam ser estáveis, isto é, podem estar no período do estágio probatório). Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos praticados pela comissão, exceto se o servidor deixar consignado em ata a sua discordância da decisão tomada pela maioria.

No que se refere à comissão de licitação, cabe destacar que a comissão do órgão poderá ser especial, instituída para uma licitação específica, ou permanente, ou seja, comissão responsável por todas as licitações do órgão durante 01 ano.

6.10. TOMADA DE PREÇOS

Trata-se da modalidade licitatória na qual participam os licitantes previamente cadastrados no órgão (habilitação prévia) ou aqueles que cumprirem os requisitos do cadastro até três dias antes da data abertura dos envelopes contendo as propostas (art. 22 da Lei 8.666/93). Caso o pedido de cadastramento seja negado, cabe recurso no prazo de cinco dias. A utilização dessa modalidade é possível nas contratações de valor médio, para obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 3.300.000,00 e bens e serviços de até R$ 1.430.000,00 (objetos de vulto intermediário).

Na modalidade tomada de preços, participam os particulares que possuem uma certidão especial expedida pela Administração Pública denominada Certidão de Registro Cadastral – CRC. O Registro Cadastral é um procedimento administrativo prévio às contratações públicas em que o particular encaminha a documentação que comprova que a empresa está habilitada a contratar com a Administração Pública.

Intervalo mínimo: o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços varia em conformidade com o tipo de licitação:

Técnica ou técnica e preço 30 dias
Menor preço 15 dias

6.11. CONVITE

Trata-se de modalidade licitatória mais simples, mais restrita, que será implementada de forma mais simplificada. Participarão do convite no mínimo três convidados, cadastrados ou não, salvo comprovada restrição de mercado, quando então o convite será realizado com apenas 2 convidados. Destaca-se que aquele que não é convidado e quiser participar deve estar cadastrado no órgão e demonstrar o interesse em participar do certame com antecedência mínima de 24h da data de abertura das propostas e poderá participar da licitação desde que comprove estar cadastrado no órgão.

A utilização dessa modalidade é possível nas contratações de valor menor, para obras e serviços de engenharia de até R$ R$ 330.000,00 e bens e serviços de até R$ 176.000,00.

Intervalo mínimo:

5 dias úteis.

6.12. CONCURSO

Trata-se de modalidade licitatória na qual o poder público realiza a escolha de um trabalho técnico, científico ou artístico para promover o desenvolvimento cultural, mediante o pagamento de prêmio ou remuneração (valor fixo definido em edital) ao vencedor. O procedimento do concurso será definido em regulamento próprio, inclusive o critério de escolha do vencedor. A comissão será composta por no mínimo três membros, pessoas idôneas com conhecimento na área técnica objeto do concurso. Portanto, a comissão não será formada necessariamente por servidores públicos

Destaca-se que a modalidade licitatória concurso não se confunde com o concurso para provimento de cargo, o qual não possui natureza licitatória.

Intervalo mínimo

45 dias corridos entre a publicação do edital e o início do certame.

6.13. LEILÃO

Trata-se de modalidade licitatória para a VENDA de bens móveis inservíveis, produtos apreendidos e penhorados ou imóveis adquiridos mediante decisão judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior valor, igual ou superior ao valor da avaliação.

Essa modalidade licitatória será conduzida por um leiloeiro oficial ou por servidor público designado. Além disso, o critério de escolha do fornecedor vai ser sempre do tipo maior lance, que deverá ser maior ou igual ao valor da avaliação.

Intervalo mínimo – 15 dias corridos.

6.14 PREGÃO (LEI 10.520/02)

Criado pela Lei 10.520/2002, trata-se de modalidade licitatória utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, aqueles que podem ser designados no edital objetivamente com expressões usuais de mercado pela Administração Pública de todas as esferas federativas. A modalidade pregão será sempre do tipo menor preço, ou seja, necessariamente o vencedor do certame será aquele que oferecer o menor preço. O responsável pela condução desse processo licitatório é o pregoeiro, servidor público designado que possui capacitação para exercício do cargo.

O procedimento do pregão possui algumas peculiaridades no que tange à inversão das fases do procedimento. Nessa modalidade a classificação das propostas antecede a habilitação dos licitantes e a homologação é realizada após a adjudicação. Desse modo, após a fase de lances verbais, a Administração irá analisar a documentação de habilitação somente do licitante classificado em 1º lugar (menor preço). A referida inversão de fases visa assegurar economia de tempo e de recursos públicos, haja vista que no pregão há uma fase de negociação denominada lances verbais na qual existe a possibilidade de redução dos preços ofertados pelos licitantes.

Intervalo mínimo 8 dias ÚTEIS

FRACIONAMENTO DE DESPESA

Em conformidade com o critério quantitativo, a escolha pela Administração Pública quanto à modalidade licitatória utilizada deverá ser feita em função do valor estimado da contratação, considerando a integralidade do objeto a ser contratado, sendo vedado o fracionamento de despesa.

O termo fracionamento de despesa consiste em dividir o objeto em contratações menores, nas quais não é utilizada a modalidade cabível para a compra do objeto integral ou fracionamento para fins de contratar diretamente, sem licitação (dispensa), nos casos em que o procedimento é obrigatório. Essa última hipótese refere-se à vedação da fragmentação de compras no intuito de manter o valor de cada lote adquirido dentro do limite estabelecido pela lei para fins de viabilizar a dispensa de licitação. Portanto, sempre que for possível a contratação deve ser feita por inteiro e não parcelas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Vamos dizer que o gestor público, ao invés de efetuar uma compra programada de determinado material mediante procedimento licitatório, opta por fragmentar a aquisição em pequenas compras, para que o valor individual de cada uma delas esteja abaixo do limite de R$8.000,00, valor que encontra-se dentro da margem na qual a Administração pode realizar a contratação direta por meio da dispensa de licitação. A administração pública pode fazer isso? NÃO. Tal prática é vedada, conforme as disposições contidas no § 2º e no § 5º, do art. 23 e nos incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93.

O fracionamento da licitação realizado de forma dolosa pelo servidor, com a intenção de causar prejuízos, configura crime previsto na Lei nº 8.666/93, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Entretanto, caso exista necessidade (técnica e econômica) de divisão do objeto integral em partes menores, cada etapa poderá corresponder a uma licitação distinta, contudo, deverá ser preservada a modalidade licitatória que seria utilizada para contratação do objeto inteiro. Ou seja, há uma diferenciação entre o fracionamento de contratações e fracionamento realizado apenas para burlar a obrigatoriedade da licitação nas compras da Administração Pública.

6.15. REGISTRO DE PREÇOS

O registro de preços, não é modalidade de licitação, é um procedimento realizado na modalidade concorrência ou pregão para fins de registro da proposta vencedora para compras de produtos e serviços rotineiros, que será utilizado em momento futuro quando houver necessidade de contratação. Nesse caso, o poder público realiza o procedimento licitatório, contudo, não irá necessariamente a contratar, o ofertante registrado terá tão somente preferência na contratação futura. Nos termos do artigo 3º do Decreto nº 7.892/2013:

“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração”.

O registro de preços admite que outra pessoa jurídica ou outro órgão público utilize o registro como “carona”, isto é, outra entidade distinta daquela que conduziu o procedimento de registro de preços. Contudo, o art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 estabelece que “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para órgão gerenciador e órgãos participantes.”

6.16. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

Conforme estudado, a licitação é um procedimento administrativo isonômico no qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa, para fins de contratação de obra, serviço, compra de um produto, locação ou alienação.

Desse modo, a lei de licitações prevê uma série concatenada de atos que estabelecem fases e etapas desse procedimento que devem ser estudados. De forma resumida as fases da licitação, na modalidade concorrência, descritas na legislação e doutrina são: realização de audiência pública (contratações vultuosas e complexas); publicação do edital ou convite; recebimento da documentação de habilitação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das julgamento das propostas; adjudicação e homologação.

Destaca-se que nem todos os tipos de licitação apresentam todas as fases citadas. O art.38 da Lei 8.666/93 determina que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III – ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV – original das propostas e dos documentos que as instruírem; V – atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII – recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX – despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X – termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI – outros comprovantes de publicações; XII – demais documentos relativos à licitação.

Como consta no art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatório tem seu início na fase interna, na qual haverá a abertura do processo dentro do órgão que vai conduzir a licitação, definição do objeto, justificativa acerca da contratação e a indicação do orçamento necessário para pagamento da despesa. A fase externa, por sua vez, inicia-se quando a licitação se torna pública/conhecida mediante a publicação do edital ou envio da carta convite. Portanto, são fases do procedimento licitatório:

Fase Interna/planejamento ou preparatória: nessa fase a Administração deve providenciar a exposição dos motivos da contratação, declaração de disponibilidade orçamentária (o poder público deve demonstrar que possui orçamento para cumprir o contrato), designação da comissão de licitação. Nessa etapa, a Administração delimita e determina os termos e condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público;
Fase Externa ou executória: inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega da carta convite e termina com a contratação do fornecimento do bem, execução da obra ou prestação do serviço.

Em consonância com esse entendimento, em relação às modalidades concorrência, tomada de preços e convite, serão adotados, no que couberem, os seguintes procedimentos:

1º Publicação do Edital de licitação ou envio da carta-convite;

2º Envio dos envelopes pelos licitantes;

3º Abertura e análise dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação;

4º Devolução dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes inabilitados, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

5º Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos;

6º Exame das propostas em relação aos requisitos fixados pelo instrumento convocatório, inclusive no que concerne a admissibilidade do preço ofertado pelos licitantes;

7º Classificação das propostas conforme os requisitos estabelecidos no instrumento de convocatório;

8º Homologação do procedimento licitatório, após a realização dos procedimentos inerentes à eventuais recursos interpostos;

9º Adjudicação (Lei no 8.666/93, art. 38.): declaração do vencedor do certame;

10º Assinatura do Contrato.

Os procedimentos relativos à modalidade pregão, por sua vez, diferem dos atos descritos, são eles:

1º Publicação do Edital;

2º Credenciamento dos licitantes (identificação do representante legal das empresas);

3º Entrega dos envelopes (propostas e documentação de habilitação) pelos licitantes e da declaração dando ciência de que os mesmos cumprem plenamente os requisitos de habilitação;

4º Abertura do envelope das PROPOSTAS e a verificação acerca de sua conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

5º Classificação das propostas de menor preço;

6º Fase de lances verbais;

7º Exame da documentação de habilitação do licitante que apresentou a oferta de menor valor;

8º Adjudicação: declaração do vencedor;

10º Homologação.

6.17. PROCEDIMENTO DA CONCORRÊNCIA
EDITAL

O Edital é o instrumento convocatório da licitação e a sua principal função é estabelecer as regras e os critérios objetivos de escolha que serão utilizados no procedimento de escolha, os quais são de observância obrigatória, tanto pela Administração, quanto pelos licitantes. Destaca-se que o aviso contendo o resumo do Edital deverá ser publicado no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, descrevendo as principais informações relativas à licitação, possibilitando a identificação do objeto licitado, do órgão contratante, datas e prazos previstos e etc.

ATENÇÃO

Destaca-se que qualquer cidadão pode impugnar o edital caso verifique irregularidade no instrumento, devendo protocolar o pedido em até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Nesse caso, a Administração deverá julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. Entretanto, para o licitante o prazo para impugnação é superior, ele terá até o 2º dia útil antes da abertura dos envelopes. Destacase que a Administração Pública poderá, caso verificado irregularidade, determinar a alteração do edital de ofício.

A impugnação realizada por um dos licitantes não inviabiliza a sua participação no procedimento licitatório.
Na modalidade convite, não haverá publicação de edital, o instrumento convocatório nesse caso é a carta-convite que será encaminhada aos licitantes e afixada em local público na repartição.
A impugnação não terá efeito suspensivo e, assim, o processo licitatório continua regularmente

HABILITAÇÃO

A habilitação é a etapa em que o licitante apresenta à Administração as documentações que demonstram que o mesmo atende aos requisitos necessários para a participação na licitação e execução do contrato que será assinado. Nesse sentido, o licitante deve demonstrar: a) Habilitação jurídica; b) Habilitação técnica (qualificação técnica): demonstrar que tecnicamente é capaz de executar o objeto, seja por meio de certidões acerca da realização de objetos anteriores similares, seja mediante a declaração de que possui equipe técnica preparada para realizar o objeto. c) Qualificação econômica financeira: o licitante deve provar para o Poder Público que possui boas condições financeiras para executar o objeto do Contrato, haja vista que o poder público somente realiza o pagamento após a execução do objeto pelo contratado d) O licitante deve comprovar que se adequa às normas do art. 7, XXXIII da CF/88, ou seja, que não explora trabalho infantil. e) Comprovar regularidade fiscal: o licitante deve demonstrar que não possui débito junto à Fazenda Pública ou, se caso exista um débito, que a sua exigibilidade está suspensa.

Destaca-se que contra a decisão de inabilitação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Ressalta-se, ainda, em conformidade com o art. 43 da Lei 8.666/93 “§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.

CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO

Após a habilitação, aqueles que apresentaram a documentação em conformidade com os requisitos acima, passarão para a fase seguinte. Nessa fase, a Administração classifica as propostas, em conformidade com o tipo da licitação (critério usado para fins de julgamento) e especificações do edital (QUESTÃO 2039). Nesse momento, não se fala em subjetivismo, a Administração classificará a proposta em conformidade com os requisitos objetivos estipulados no edital.
Os envelopes serão abertos em sessão pública e os licitantes devem verificar se os envelopes foram violados, haja vista que no caso de violação o procedimento deverá ser anulado. A comissão pode desclassificar as propostas entendidas como inexequíveis (QUESTÃO 2040), contrárias às cláusulas do edital e aquelas que não apresentam um valor exato.
Destaca-se que contra a decisão de desclassificação cabe interposição de recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis da publicação da decisão. Caso nenhum licitante seja classificado, deve-se abrir o prazo de 8 dias úteis para complementação de documentação. A abertura desse prazo refere-se à um dever e não a uma mera faculdade.

HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO

A homologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade responsável reconhece a licitude do procedimento licitatório. Tal etapa é de fundamental importância no universo jurídico, pois é nesse instante que a responsabilidade pelos fatos ocorridos no decorrer do procedimento passa a ser compartilhada com o gestor do órgão.
Cumpre ressaltar que é possível a anulação do procedimento licitatório, caso tiver sido demonstrado um vício de legalidade no procedimento, ou até mesmo revogação por razões de interesse público superveniente. A revogação exige a apresentação de justificativa superveniente, haja vista que na exposição de motivos (na fase interna) a Administração Pública demonstrou a necessidade da contratação, devendo relatar os motivos que fizeram com que a demanda deixasse de existir.
No que se refere especificamente à anulação do procedimento, destaca-se que em regra não cabe indenização ao licitante que participou da licitação, salvo nas situações em que o contrato já foi assinado e desde que seja comprovado o dano. Em caso de revogação, por sua vez, a lei exige a emissão de parecer pela autoridade competente justificando os critérios de oportunidade e conveniência supervenientes.
A adjudicação, por sua vez, é o ato pelo qual a Administração atribui ao vencedor do certame o objeto da licitação. A adjudicação atribui o direito ao vencedor de não preterição e liberação dos demais licitantes. Cumpre destacar que caso a administração não respeite a ordem classificatória, o adjudicatário passará a ter o direito adquirido de figurar no contrato.
Vale ressaltar que, ao contrário do que ocorre com a Administração, que não é obrigada a contratar, o licitante que apresentou a melhor proposta é obrigado a assinar o contrato, sob pena de aplicação de penalidades previstas na Lei 8.666/93, desde que seja convocado para assinatura do contrato no prazo de 60 dias contados da data de abertura da proposta. Portanto, o licitante fica vinculado à proposta apresentada pelo prazo de 60 (sessenta) dias.

6.18. TOMADA DE PREÇOS

Na licitação realizada utilizando a modalidade Tomada de Preços, o procedimento é o mesmo estudado para a modalidade concorrência, contudo, NÁO HÁ FASE DE HABILITAÇÃO, uma vez que nesse caso os licitantes já se encontram previamente cadastrados. Desse modo, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas, após a análise dos Certificados de Registros Cadastrais apresentados pelos licitantes.

6.19. CONVITE

O procedimento licitatório convite é um procedimento mais rápido e simplificado, também segue um procedimento similar ao da concorrência, contudo, algumas peculiaridades devem ser apontadas: a)não há publicação de edital, a publicidade do convite se dá através do envio da carta-convite e afixação do mesmo na repartição pública em local visível ao público; b) caso todos os licitantes sejam inabilitados ou se todas as propostas forem desclassificadas, o prazo para diligências definido no art. 48, §3° da lei 8.666/93 poderá ser reduzido de 8 (oito) dias úteis para 3 (três) dias úteis para que os licitantes se adequem ao edital c) o prazo para recursos no convite é de 2 (dois) dias úteis; d) em relação à comissão licitante, se ficar comprovada a escassez de pessoal no órgão, o procedimento licitatório poderá ser realizado por um único servidor público, desde que efetivo; e) assim como na tomada de preços, não há fase de habilitação, haverá tão somente a abertura dos envelopes de propostas; f) intervalo mínimo de cinco dias úteis.

6.20. PREGÃO

O pregão é a modalidade licitatória realizada pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços comuns, que são definidos em lei como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Essa modalidade será realizada tendo como critério de escolha do vencedor o “menor preço”, não se admitindo qualquer outro tipo definido no edital.

Nessa modalidade de licitação, com o intuito de garantir maior celeridade ao procedimento, temos a “inversão de fases” de habilitação e apresentação das propostas comerciais, no qual primeiramente são classificadas as propostas e, posteriormente, será implementada a fase de habilitação. Além disso, a fase de adjudicação ocorre em momento anterior à homologação do certame pela autoridade competente.

FASE INTERNA DO PREGÃO

Trata-se da fase na qual o ente público está se preparando para a realização do procedimento licitatório do pregão. Nessa fase, serão observados alguns requisitos legais. Vejamos: definição do objeto a ser licitado; elaboração do Termo de Referência (TR) pelo órgão requisitante, com indicação precisa do objeto a ser licitado (orçamento detalhado), de forma suficiente e clara; apresentação da justificativa da necessidade da contratação; elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas; definição acerca das exigências de habilitação, elaboração da minuta do contrato; designação, mediante portaria expedida pela autoridade do órgão, do pregoeiro e sua equipe de apoio; emissão de parecer jurídico e etc.

FASE EXTERNA DO PREGÃO

A fase externa tem início com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso do edital que, de acordo com o art. 2º da Lei 10.520/02, será efetuada mediante publicação em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação.

Na etapa seguinte ocorre o encaminhamento das propostas pelos licitantes com a descrição do objeto ofertado, o preço e o respectivo anexo e documentação de habilitação, até a data e hora marcadas para abertura da sessão pública. Logo em seguida dá-se início à fase de classificação, que se dará por meio da análise do critério menor preço. Em seguida teremos a fase de negociação e de lances verbais. A princípio, passam para a fase de lances verbais o licitante que apresentou a melhor proposta (menor preço) e todas as outras propostas que não ultrapassarem 10% em relação ao valor da primeira classificada. Entretanto, caso não tenham sido apresentadas 03 propostas dentro dessa margem de 10%, passam para a fase de lances verbais a melhor proposta e mais 2 (duas) propostas mais bem classificadas, para completar o mínimo de 3 (três) licitantes. Destaca-se que o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro prazo não estiver fixado no edital.

Ademais, cumpre ressaltar que antes da abertura da sessão os representantes e interessados devem apresentar uma declaração que demonstre que cumprem os requisitos de habilitação.

Após a seleção das propostas, o pregoeiro deverá analisar se a proposta selecionada atende aos requisitos definidos no edital e decidirá, em ato motivado, acerca da sua aceitabilidade ou não (habilitação). Em seguida, o pregoeiro fará a análise da documentação de habilitação e, caso o licitante seja habilitado, o mesmo será declarado vencedor da licitação. Caso não seja admitida a proposta vencedora, os demais licitantes serão convocados, em ordem de classificação, para análise da documentação e negociação do preço, ou seja, ocorrendo a inabilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, o pregoeiro passa a examinar a proposta do segundo colocado e assim sucessivamente, sendo sempre admitida a negociação do preço ofertado.

Após a declaração oficial do vencedor da licitação, os licitantes podem manifestar o interesse em interpor recurso frente a decisão. Na modalidade pregão, o prazo para interposição de recurso é imediato, não possui efeito suspensivo e ocorre após a declaração do vencedor, ou seja, somente ao final da licitação. Portanto, o licitante deve manifestar imediatamente, ao final da licitação, a intenção de interpor recurso e a lei concede o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões. Caso não houver interposição de recurso, será realizada a adjudicação do objeto ao vencedor da licitação.

Vejamos:

Art. 4º XVIII da Lei 10.520/2002 – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Cumpre ressaltar que a Administração não é obrigada a assinar o contrato, contudo, caso necessite contratar, deverá firmá-lo junto ao vencedor do certame (princípio da adjudicação compulsória). O particular, por sua vez, encontra-se vinculado aos termos da proposta e deve celebrar o contrato desde que convocado no prazo de 60 (sessenta) dias da data de abertura das propostas.

Ao final, o procedimento será homologado pela autoridade competente do órgão, caso o procedimento não apresente irregularidades. Caso contrário, o procedimento deverá ser anulado.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Vamos dizer que após a fase de lances verbais e negociação do preço (lances sucessivos pelos licitantes), o Professor Girafales passou a analisar a documentação de habilitação da Chaves. Mas, adivinha? Ele foi inabilitado, falta de capacidade econômica. Portanto, diante da inabilitação do Chaves, o Prof. passou a analisar a documentação de habilitação da Dona Florinda (2ª colocada), e ela foi habilitada! Maaaas quando o Professor declarou a Dona Florinda como vencedora, a Bruxa do 71 (recalcada) imediatamente manifestou o desejo interpor o recurso alegando que havia um favorecimento. Nesse caso, a Bruxa terá o prazo de 3 dias para apresentação das razões do recurso. Após a análise e indeferimento do recurso da Bruxa do 71, o objeto da licitação foi adjudicado à Dona Florinda e o Sr. Barriga (autoridade da vila) homologou o procedimento. Você (participação especial): “Prof. eu estou indignado. Você conta essa história toda e esquece de mencionar o Sr. Madruga??? Ele é o melhor!” É, eu sei. Vacilei demais, fica para o próximo exemplo.

6.21. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

A Lei nº 12.462 de 04/08111 criou o denominado Regime Diferenciado de Contratação – RDC que, inicialmente, tinha aplicação exclusiva nas licitações e contratos relacionados à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da FIFA de 2013 e da Copa do Mundo da FIFA de 2014. Contudo, atualmente o referido regime pode ser utilizado para as contratações: obras e serviços de engenharia no âmbito do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento); obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde);obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística.

6.22. CONTRATAÇÕES DIRETAS: LICITAÇÃO DISPENSADA, DISPENSÁVEL E INEXIGÍVEL

Conforme estudado. o ordenamento jurídico impõe a realização do procedimento licitatório prévio à celebração de contratos administrativos. Entretanto, excepcionalmente o direito brasileiro prevê situações em que a licitação não será realizada, ocorrendo a contratação direta mediante dispensa ou inexigibilidade. Nessas situações deverá ser aberto um processo no qual a Administração deverá motivar e fundamentar a dispensa e inexigibilidade.

6.23. DISPENSA DE LICITAÇÃO

A dispensa de licitação refere-se às hipóteses em que os Contratos administrativos são celebrados diretamente pela Administração Pública sem a realização da licitação prévia. Na dispensa, verifica-se a possibilidade de competição que justifique a realização da licitação, contudo, a legislação admite a contratação direta.
Portanto, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância em que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, contudo, em razão da particularidade do caso, o legislador decidiu não tornar obrigatório. A Lei nº 8.666/93 estabeleceu, nos artigos 17 (dispensada) e 24 (dispensável), de forma exaustiva, as hipóteses de dispensa de licitação.
Nesse material não iremos detalhar cada uma das hipóteses de dispensa de licitação, por essa razão é imprescindível a leitura dos artigos acima. Contudo, cabe destacar algumas situações:

Art. 24, I e II: Não há necessidade de licitar em contratações que não ultrapassem 10% do valor máximo utilizado para a modalidade convite -> obras e serviços de engenharia de até R$33.000,00, compra de bens por até R$17.600,00;
Art. 24, III: Dispensa de licitação nos casos de guerra e grave perturbação da ordem;
Art. 24, IV: Dispensa de licitação nos casos de emergência e calamidade pública;
Art. 24, V: quando não acudirem interessados na licitação anterior e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração;
Art. 24, VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
Art. 24, VII: quando as propostas consignarem preços manifestadamente superiores aos praticados no mercado nacional (…) -> trata-se de licitação fracassada, na qual todas as propostas são desclassificadas;
Art. 24, XII: nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis (…) -> contratação de instituição que irá fornecer esses bens com frequência para a Administração.

6.24. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A inexigibilidade de licitação refere-se às situações em que a concorrência é inviável, ou seja, situações em que é inviável a competição entre os licitantes. O art. 25, da Lei n.º 8.666/93, descreve algumas hipóteses (rol exemplificativo) de inexigibilidade de licitação. São eles:

Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que somente possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (a comprovação de exclusividade será feita através de atestado do órgão de registro do comércio local).
Contratação de serviço técnico de natureza singular, com profissionais ou empresa de notória especialização.
Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, consagrado pela crítica ou pela opinião pública.

6.25. LICITAÇÃO FRACASSADA E LICITAÇÃO DESERTA

O termo Licitação deserta refere-se à situação em que nenhum interessado apresentou proposta. Nesse caso, a Administração poderá realizar a contratação direta por dispensa de licitação, caso a licitação não puder ser repetida sem prejuízo ao poder público. A licitação fracassada, por sua vez, refere-se à situação em que comparecem interessados, contudo, nenhum desses atende às especificações do Edital e as necessidades da Administração. Nesse caso, será aberto o prazo de 08 dias úteis para apresentação de documentação complementar ou, se for o caso, de outras propostas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

ISSO CAI! DIFERENCIAÇÃO ENTRE LICITAÇÃO DESERTA E LICITAÇÃO FRACASSADA.

MACETE

Imaginem um deserto…NÃO TEM NINGUÉM NO DESERTO, completamente vazio… assim como a licitação deserta. No momento em que o poder público deseja contratar um produto/serviço e ninguém aparece, estamos quase diante de um deserto. Certo ou Errado? CERTO.

A Licitação Deserta é aquela na qual nenhum licitante interessado comparece ou aquela situação de ausência de interessados na licitação. Neste caso, torna-se DISPENSÁVEL o procedimento. Ou seja, a Administração pode contratar diretamente, desde que demonstre motivadamente existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas todas as condições preestabelecidas no edital (afinal, estamos falando de um deserto).

Se ninguém está interessado, será que seria uma boa ideia instaurar um novo processo licitatório? – “Professora isso é um verdadeiro FRACASSO, né?” – NÃO É NÃO! Isso é apenas um deserto.

A Licitação Fracassada, por sua vez, ocorre quando nenhum proponente é selecionado em decorrência de inabilitação ou desclassificação das propostas. Ou seja, todos os licitantes que participaram do procedimento não apresentaram a documentação necessária, ou foram desclassificados. Na boa pessoal, ISSO SIM É UM FRACASSO. Não é? O licitante até tentou… mas fracassou! Nos processos de licitação que apresentarem estas situações, aplica-se o disposto no artigo 48, § 3º, da lei 8.666/93: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

NOVA LEI DE LICITAÇÕES

A nova Lei de Licitações, qual seja Lei 14.133, substituiu o texto da Lei 8.666/1993 criando um novo marco para as contratações públicas ao unificar as leis do Pregão (Lei 10.520/2002), a Lei das licitações (Lei 8.666/1993) e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC – Lei 12.462/11) e também unifica mais de 20 instruções normativas.

Ressalta-se que a nova norma entrou em vigor na data de sua publicação, em 1º de abril de 2021, não havendo, portanto, vacatio legis. Insta ressaltar que a revogação dos diplomas anteriores ocorrerá no prazo de 02 anos após a sua publicação. Portanto, dentro do período de 2 anos tanto as normas antigas quanto a Nova Lei continuarão produzindo efeitos jurídicos e, consequentemente, ambas poderão ser cobradas em provas de concurso público.

Nesse período, as regras novas e antigas vão estar presentes em nosso ordenamento jurídico simultaneamente e a administração pública poderá optar por qual aplicar. Entretanto, a parte dos crimes na licitação substitui, de IMEDIATO, as regras anteriores, uma vez que os Arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, que se referem aos crimes licitatórios, foram sumariamente revogados, incorporando tais crimes ao Código Penal com nova redação.

A nova Lei estabelece as normas gerais sobre licitação e contratos administrativos que serão aplicadas a toda Administração Pública direta, Autárquica e Fundacional de todos os entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios), incluindo os Fundos Especiais e as Entidades Controladas. Contudo, a mesma não se aplica às licitações e aos contratos administrativos envolvendo as Empresas estatais – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – que continuam a ser regidos pela Lei 13.303/2016, com exceção às disposições penais. Ademais, também não serão regidos pela nova norma os contratos que tenham como objeto operações de crédito e gestão da dívida pública, uma vez que possuem regulamentação própria.

NOVOS PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

A Nova Lei de Licitação traz uma grande quantidade de novos princípios para reger as licitações e os contratos administrativos. Vejamos a previsão do art. 5º:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

NOVA FINALIDADE DA LICITAÇÃO

O processo licitatório tem como objetivo/finalidade:

– Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

– Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

– Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

– Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

NOVAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Além das modalidades já existentes de licitação, quais sejam, Concorrência, Pregão, Concurso, e Leilão, a Lei 14.133 trouxe uma nova modalidade: o diálogo competitivo. Outrossim, cumpre destacarmos que a nova norma extinguiu a modalidade de convite, Tomada de Preços e RDC.

Interessante observar, que o Art. 78 da Lei 14.133/21 prevê procedimentos auxiliares das licitações e das contratações:

I – credenciamento;

II – pré-qualificação;

III – procedimento de manifestação de interesse;

IV – sistema de registro de preços;

V – registro cadastral.

Ressalta-se ainda que, a Lei 8.666 tinha previsão de que a modalidade de licitação era definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto. Porém, a partir de agora, o que define a modalidade de licitação que será utilizada é apenas a NATUREZA DO OBJETO. Vejamos:

Concorrência

Trata-se da modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

a) menor preço;
b) melhor técnica ou conteúdo artístico;
c) técnica e preço;
d) maior retorno econômico;
e) maior desconto

Concurso

É a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, para fins de concessão de prêmio ou remuneração.

Leilão

Trata-se da modalidade de licitação para fins alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance, independentemente do valor do bem. Cumpre ressaltar que a nova lei não traz uma definição de quais são os bens móveis e imóveis sujeitos ao leilão, podendo ser vendido qualquer bem pertencente à Administração Pública.

Pregão

O Pregão é a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.

Diálogo competitivo

Trata-se de nova modalidade de licitação que será utilizada para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

A modalidade diálogo competitivo, conforme previsto no Art. 32 da Lei, é restrita a contratações em que a Administração:

I – vise contratar objeto que envolva as seguintes características:

a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

NOVOS CONCEITOS PRESENTES NA NOVA LEI

Agentes públicos

A nova Lei define Agentes Públicos como o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. Ademais, trouxe novos conceito relacionados aos agentes públicos que serão parte do processo de licitação e contratações públicas, quais sejam os detalhados abaixo.

A) Agente de contratação:

É a pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

Destaca-se que a nova Lei extinguiu a figura da comissão de licitação e estipulou que o agente de licitação terá uma equipe de apoio que irá exercer o assessoramento aos trabalhos, não tendo, entretanto, poder decisório.

B) Comissão de Contratação

Trata-se do conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.

C) Comissão de Licitação:

Quando se tratar da contratação de bens e serviços especiais, é possível (mas não obrigatório) o estabelecimento de uma comissão de no mínimo três membros. Por sua vez, quando a modalidade licitatória for o diálogo competitivo, será obrigatória a formação de comissão de licitação com pelo menos três membros.

CONTRATAÇÃO DIRETA

A Lei 8.666 traz em seu bojo hipóteses de contratação direta por meio de inexigibilidade ou dispensa de licitação, que foram reforçadas pela Lei nova, com alguns detalhes. Vejamos:

Inexigibilidade de Licitação

Na Lei 8.666/93 prevê três hipóteses de inexigibilidade de licitação, que ocorrem quando não é possível a contratação por meio de licitação. Essas hipóteses são as seguintes:

Contratação com exclusividade de fornecedor;
Contratação de serviço técnico;
Contratação de profissional do setor artístico.

Essas três hipóteses continuam existindo com algumas especificidades na Nova Lei, contudo, a nova norma prevê que a contratação do serviço técnico especializado deve atender à 2 características, quais sejam:

Natureza predominantemente intelectual;
Prestação por um profissional de notória especialização.

A Nova Lei prevê ainda traz duas novas hipóteses para a contratação direta mediante inexigibilidade, quais sejam:

Credenciamento: é o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados.

Aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha: é o caso de haver a necessidade de locação ou compra de um imóvel específico, destinado a atender determinada finalidade pública. Essa hipótese é classificada pela Lei 8.666 como licitação dispensável, porém, essa classificação foi alterada pela Nova Lei, que a insere como hipótese de inexigibilidade.

Dispensa de Licitação

A dispensa de licitação refere-se às hipóteses em que os Contratos administrativos são celebrados diretamente pela Administração Pública, sem a realização da licitação prévia. Na dispensa, verifica-se a possibilidade de competição entre licitantes que justifique a realização da licitação, contudo, a legislação admite a dispensa. Portanto, a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância em que, em tese, o procedimento poderia ser realizado, contudo, em razão da particularidade do caso, o legislador decidiu não tornar obrigatório.

Licitação Dispensável

Art. 75 da Lei 14.133. É dispensável a licitação:

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

IV – para contratação que tenha por objeto:

a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;
e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;
f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;
h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;
i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;
j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;
l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;
m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;

V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;

VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;

VII – nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

X – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;

XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;

XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;

XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

XVI – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.
3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.
6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.
7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças.

Critérios de Julgamento

O que na antiga norma era denominado de “tipo de licitação”, na nova Lei é chamado de critério de julgamento. Os critérios de julgamentos que já existiam e permanecerão existindo, de acordo com Nova Lei, são os seguintes:

Menor preço;
Técnica e preço -> O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.
Maior lance, no caso de leilão (não é mais possível para a concorrência);

E as novidades são:

Maior desconto -> O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
Melhor técnica ou conteúdo artístico -> O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.
Maior retorno econômico -> O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

Procedimento e fases da licitação

As fases de licitação na Nova Lei seguem o que já era praticado anteriormente na Lei do Pregão, com a chamada “inversão das fases” da licitação. O procedimento atualizado se inicia, em regra, pelo julgamento e depois a habilitação das propostas, com fase única de recurso.

As fases, agora, seguirão a seguinte ordem:

Preparatória (chamada de fase interna na Lei 8.666/93);
Divulgação do edital de licitação;
Apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
Julgamento;
Habilitação;
Recursos;
Homologação.

A nova Lei de licitações em seu Art. 18 passa a prever de forma pormenorizada os critérios para o lançamento de uma licitação, elencando todos os requisitos que devem compor um projeto preliminar, projeto básico e edital.

Indicação de Marcas

Uma das grandes novidades da nova lei é a possibilidade de indicação de marcas no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens. Nestes casos, a Administração poderá excepcionalmente:

I – indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

Ademais, é vedada a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Novos critérios de desempate

A lei introduziu novos critérios de desempate que, nos termos do Art. 60, obedecerão nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atestado de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

PRAZOS DE DIVULGAÇÃO

A nova Lei de Licitações estipula que todos os prazos agora são contados e dias úteis e variam de acordo com a natureza do objeto e em conformidade com o critério de julgamento. Vejamos:

a) Licitação para aquisição de bens:

Menor preço ou maior desconto: 8 (oito) dias úteis;
Maior retorno econômico ou leilão: 15 (quinze) dias úteis
Técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico: 35 dias úteis

b) Licitação para a realização de serviços e obras:
a) Serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia:

Menor preço ou de maior desconto: 10 (dez) dias úteis;

b) Serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia:

Menor preço ou de maior desconto: 25 (vinte e cinco) dias úteis;

c) Contratação integrada: 60 (sessenta) dias úteis;
d) Contratação semi-integrada: 35 (trinta e cinco) dias úteis.

Regimes de execução

Os regimes de execução da Nova Lei são os que seguem:

Empreitada por preço unitário;
Empreitada por preço global;
Empreitada integral;
Contratação por tarefa;
Contratação integrada;
Contratação semi-integrada;
Fornecimento e prestação de serviço associado (novidade).

PUBLICIDADE E SIGILO

A regra continua sendo da publicidade, mas há uma exceção, quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Ademais, a nova norma prevê duas situações em que a publicidade é diferida, ocorrendo apenas após um certo marco, são elas:

Quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura: com o objetivo de manter o caráter competitivo da licitação, o conteúdo das propostas só é divulgado após a abertura da sessão.
Quanto ao orçamento da Administração, desde que justificado: o sigilo do orçamento é exceção, só pode ocorrer quando houver uma justificativa.

Atendendo ao NOVO NORMAL em que estamos passando, a Nova Lei de Licitação traz como regra o processo eletrônico, que é muito mais transparente e eficiente que a licitação presencial. A novidade é que todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro, identificação para acesso ou mesmo compra presencial do edital. (Art. 25, §3º).

Ressalta-se que o processo pode ser presencial, desde que exista uma motivação para sua realização dessa forma. No caso da sessão presencial, esta deverá ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.

Instrumentos auxiliares

Sistema de registro de preços

Trata-se do conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras;

Procedimento de manifestação de interesse: A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.

Tipificação de crimes relacionados a licitações

A nova lei de licitações também faz a tipificação de crimes que estão relacionados com licitações e contratos públicos, além de estipular multas e penalidades. Vejamos: fornecer mercadorias falsas; prestar serviços ou entregar mercadorias que apresentam qualidade ou quantidade diversa da que foi inicialmente acordada; realização de contratação direta ilegal; entregar mercadoria deteriorada ou que não tem como ser usada ou consumida; apresentar pagamento irregular; usar de algum meio fraudulento para tornar a proposta ou a execução do contrato mais onerosa para a administração pública.

Outras novidades

Vedação à aquisição de artigos de luxo para o dia-a-dia;
Definição de matriz de risco, que é a consideração de eventuais problemas que podem ocorrer durante a execução do contrato, incluindo esse valor no preço, para segurar a Administração, futuramente;
Mudanças das regras sobre margem de preferência;
Mais modos de disputa (aberto/fechado/misto);
Meios alternativos de resolução de controvérsias;
Criação de um Portal Nacional de Contratações Públicas único para toda a federação;

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONCEITO
O contrato administrativo pode ser definido como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Portanto, o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para fins de alcançar o interesse público em conformidade com as regras estabelecidas pelo Regime Jurídico de Direito Público. Destaca-se que, conforme o art. 4º da Lei 8112/90, “é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei”.

Em regra, o contrato administrativo será celebrado pelo Estado fazendo uso de sua posição de superioridade frente ao particular, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente o privado, que estabelece as prerrogativas e poderes excepcionais ao poder público. Contudo, no âmbito dos contratos administrativos, o poder público poderá fazer uso das denominadas cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado prerrogativas anômalas, poderes que o particular não possui. São exemplos de cláusulas exorbitantes a possibilidade de:

Alteração unilateral do contrato pela Administração, de modo a adequá-lo ao interesse público;
Rescisão unilateral do contrato pela Administração em virtude do inadimplemento do particular contratado ou em razão de interesse público superveniente;
Aplicação de penalidades ao contratado em razão do descumprimento contratual, desde que expressamente previstas em lei;
Fiscalização e controle da execução do contrato;
Ocupação temporária dos bens do contratado, com o fito de evitar a descontinuidade do serviço prestado.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Todo contrato administrativo é um contrato celebrado com a Administração, todavia, esses conceitos não se confundem. O termo contrato da administração pode ser definido como todo negócio jurídico no qual o Poder Público figura como parte, sendo este um contrato administrativo ou contrato civil. Portanto, devemos destacar que a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos e contratos que serão regidos pelo Direito Privado. Desse modo, em síntese:

Contratos Administrativos: trata-se aos contratos regidos pelo Direito Público, nos quais a Administração irá gozar de suas prerrogativas públicas e poderes excepcionais (cláusulas exorbitantes).

CONTRATOS E CONVÊNIOS

Ao estudarmos o tema contratos administrativos, mostra-se oportuno destacar a diferenciação existente entre contratos e convênios. Conforme estudado, os contratos são ajustes celebrados entre partes que possuem interesses contrapostos, como o contrato de compra e venda celebrado pela Administração no qual o poder público almeja receber determinada mercadoria e o particular contratado, por sua vez, almeja o lucro.
Os convênios, em outra medida, referem-se aos acordos firmados pela Administração nos quais ambas as partes do ajuste possuem interesses congruentes, ou seja, nesse caso não há contraposição de interesses.

FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de contratações que exigem a utilização das modalidades licitatórias concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos valores contratuais estejam compreendidos dentro desses limites. Nas demais modalidades, o contrato é facultativo e a Administração pode substituí-lo por outros instrumentos hábeis como uma carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
A obrigatoriedade do instrumento de contrato decorre do valor do contrato, razão pela qual esse instrumento é exigido mesmo quando não tenha sido realizado procedimento de concorrência ou tomada de preços, nos casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. Ou seja, se o valor do contrato estiver dentro dos limites para os quais é exigida uma destas duas modalidades de licitação, o instrumento de contrato será imprescindível.

O contrato administrativo tem como regra a forma escrita, entretanto, há uma exceção a essa regra que autoriza a celebração de um contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento no valor de até R$ 8.800,00 (oito mil e oitocentos reais).

Cumpre destacar, ainda, que o instrumento de contrato deve conter:

– O nome das partes e de seus representantes;

– A finalidade do contrato;

– O ato que autorizou a sua lavratura;

– O número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade;

– A menção à sujeição dos contratantes às normas legais e contratuais e etc.

7.5. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ao estudar esse tema, é importante ressaltar as características e peculiaridades dos contratos, são elas:

Comutativo: o contrato administrativo é um ajuste comutativo, ou seja, a prestação e a contraprestação das partes são previamente determinadas. Portanto, ao contrário do que ocorre em alguns contratos regidos pelo Direito Civil, os contratos administrativos não poderão prever uma obrigação indeterminada para uma das partes há uma equivalência de obrigações.

Consensual: no contrato consensual, o simples ajustamento de vontade das partes é apto a gerar os efeitos próprios ao negócio jurídico. Ao contrário sensu, o contrato de compra e venda de bem móvel, por exemplo, torna-se perfeito com a tradição (entrega do bem para a outra parte).

Contrato de Adesão: o contrato administrativo é, em regra, um contrato de adesão que não admite a discussão de cláusulas contratuais entre as partes. Nos contratos administrativos, em regra, as cláusulas são predeterminadas pelo Poder Público, cabendo ao particular aderir ou não à integralidade do ajuste.

Oneroso: o ônus do contrato administrativo é repartido entre as partes contratantes, de forma que seja estabelecido um razoável equilíbrio entre prestação e contraprestação correspondente. Em regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público.

Sinalagmático ou bilateral: o contrato impõe obrigações recíprocas e simultâneas às partes contratantes. Assim, o adimplemento de uma prestação implica, necessariamente, em uma contraprestação pela Administração Pública.

Personalíssimo: os contratos são personalíssimos, ou seja, somente a pessoa jurídica ou física selecionada poderá prestar o serviço/fornecer a mercadoria contratada. Portanto, o contrato será celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório e, por essa razão, a possibilidade de subcontratação está adstrita à subcontratação parcial (contratação de outra empresa pela empresa contratada para executar parte do objeto do contrato) e essa possibilidade deverá estar prevista no edital, no contrato e deve ser autorizado pelo Poder Público. Ademais, haja vista que o contrato administrativo é um vínculo personalíssimo, a falência, a insolvência civil e o falecimento do contratado são formas de extinção contratual.

Formal: a formalidade contratual refere-se à utilização da forma do contrato determinada em lei, indispensável à validade do contrato. O contrato administrativo não possui forma livre, deve seguir a forma estabelecida em lei e em regulamento e, EM REGRA, será escrito. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, admite-se o contrato administrativo verbal, sendo este considerado para compras de até R$8.800,00 (5% do valor máximo para a licitação na modalidade convite). Trata-se de contrato que não gera nenhuma obrigação futura.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Os contratos administrativos encontram-se sujeitos ao Regime Jurídico de Direito Administrativo, contudo, aplicam-se a esses, subsidiariamente, as regras de Direito Privado, haja vista que ambos os regimes se complementam.

Desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes não se encontram em posição de igualdade, haja vista que a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade ao fazer uso das cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais ao ente estatal.
Mutabilidade nos contratos administrativos: nos contratos administrativos, existe a possibilidade de modificação unilateral das cláusulas do contrato pelo poder público. Entretanto, destaca-se que a remuneração do particular (margem de lucro inicialmente pactuada) nunca pode estar sujeita a essa alteração unilateral.
Cláusulas exorbitantes: os contratos administrativos contam com as denominadas cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais para a Administração.

DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS PRIVADOS

Nos contratos administrativos há uma desigualdade entre as partes, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado, sendo que a máxima buscada pelo Poder Público ao assinar o contrato é o interesse da coletividade. Além disso, as cláusulas contratuais gozam de presunção relativa de legitimidade, ou seja, presumem-se legítimas até que se prove o contrário.
Nos contratos administrativos as regras que decorrem do Regime Jurídico de Direito Público são aplicáveis ainda que não estejam escritas no instrumento contratual.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

Alteração unilateral do objeto: conforme estudado, a Administração pode realizar a modificação unilateral do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. As modificações podem se dar em razão de alterações do projeto ou em razão de acréscimo ou diminuição da quantidade inicialmente comprada.

Destaca-se que, a alteração qualitativa refere-se às modificações do projeto ou das suas especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos desde que não haja total descaracterização do objeto.

DICA

A Administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato

Além disso, as alterações quantitativas são aquelas realizadas em razão do acréscimo ou diminuição da quantidade do objeto que deve observar o limite de até 25%, para mais e para menos, para compras de produtos e serviços, e até 50% de acréscimo para o caso de contratos de reforma (nesse último caso as supressões contratuais continuam respeitando o limite de 25%). Entretanto, destaca-se que se admite a diminuição do quantitativo inicialmente comprado além desses limites caso houver consenso entre as partes contratantes, mas o acréscimo além dos limites, por sua vez, está proibido em qualquer hipótese. Devemos ressaltar que qualquer alteração deve respeitar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em suma:

– Alteração qualitativa: a Administração Pública poderá alterar unilateralmente o contrato no que tange às CARACTERÍSTICAS do projeto, no sentido de promover adequações técnicas necessárias. Nesse caso, a alteração qualitativa será justificada sempre que, por razões de interesse público, o projeto original não atender mais aos fins desejados pela Administração.

ATENÇÃO

Contudo, não é possível que a Administração altere o objeto inicialmente contratado, pois tal fato consistiria em fraude ao procedimento licitatório (vinculação ao instrumento convocatório).

– Alteração unilateral quantitativa: refere-se à prerrogativa quanto à alteração do quantitativo do objeto inicialmente contratado (estudado acima). Destaca-se que as alterações unilaterais realizadas pela Administração Pública decorrem de interesse público superveniente que deverá ser devidamente justificado.

EXEMPLIFICANDO

A Administração celebrou um contrato com uma empresa para fins de aquisição de 1.000 bolas de futebol por R$2.000,00, ou seja, cada bola de futebol foi vendida a R$2,00. Entretanto, o Poder Público verificou a necessidade de comprar um quantitativo ainda maior de bolas de futebol, 1.250 bolas mais precisamente. É possível? SIM. Esse acréscimo encontra-se dentro da margem de 25% estudada. Entretanto, haja vista que o quantitativo se tornou maior, o valor a ser pago à empresa também deverá ser maior, respeitando a proporção de R$2,00 por cada bola de futebol. Portanto, o valor a ser pago pelo ente estatal será de R$2.500,00 (1.250 x R$2,00) -> manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

Por fim, ressalte-se que, excepcionalmente, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, é possível que os limites e percentuais aqui mencionados sejam ultrapassados, caso ocorram fatos supervenientes que impliquem em dificuldades imprevisíveis ou não previstas por ocasião da contratação inicial.

GARANTIA

A Administração poderá exigir que o particular contratado ofereça garantia referente à execução do contrato, desde que tal exigência conste do instrumento convocatório, não podendo ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato.

As garantias podem ser prestadas da seguinte forma:

Caução em dinheiro;
Títulos da dívida pública;
Seguro-garantia;
Fiança bancária.

Destaca-se que quem define a FORMA da prestação da garantia é o particular contratado, em respeito às modalidades descritas acima, lembrando que a referida garantia prestada pelo contratado será restituída ou “liberada” após a execução do contrato. Contudo, o valor da garantia será definido pela Administração Pública, no limite máximo de 5% do valor do contrato (salvo contratos de grande vulto), sendo que, em observância a esse limite, o Poder Público deve, discricionariamente, dispor acerca do percentual a ser exigido em cada contratação específica.

RESCISÃO UNILATERAL

A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial, nas seguintes situações descritas abaixo:

INTERESSE PÚBLICO SUPERVENIENTE DEVIDAMENTE JUSTIFICADO;
INADIMPLEMENTO DO PARTICULAR CONTRATADO.

Destaca-se que, no caso de rescisão unilateral motivada por razões de interesse público superveniente, a Administração deverá indenizar o particular caso este houver sofrido o dano comprovado. Nesse caso, além do ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização das atividades realizadas.

No que se refere ao pagamento dos lucros cessantes, a doutrina é divergente. Todavia, prevalece o entendimento de que tais verbas também são devidas no caso de rescisão contratual por razões interesse público superveniente.

Por fim, no que tange à segunda hipótese de rescisão unilateral de inadimplemento do contratado, entende-se que caberá indenização à Administração Pública pelos danos causados pelo contratado em virtude do inadimplemento.

Em outra medida, na situação em que a Administração é inadimplente o contratado terá que suportar essa situação por até 03 meses, sem que isso justifique a paralisação do contrato. Extrapolado esse prazo, é lícita a suspensão da execução do contrato.

ATENÇÃO

Caso o descumprimento do pactuado seja causado pela Administração Pública, o contratado NÃO poderá rescindir unilateralmente o contrato! O mesmo deverá recorrer judicialmente.

FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato pelo particular. A Administração designará representante a quem incumbirá a função de realizar anotações, em registro próprio, de todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato e, em caso de eventuais faltas ou defeitos na prestação do serviço, determinar o que for preciso para fins de regularização.

Ademais, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, que irá representá-lo. Convém destacar que a fiscalização da execução do contrato pela Administração não exime o particular contratado de sua responsabilidade em face de eventuais danos causados dolosa ou culposamente à Administração ou a terceiros.

No entanto, em 2011 o STF, em sede de controle concentrado, declarou constitucional o artigo art. 71, § 1º da Lei de Licitações, estabelecendo que a responsabilidade subsidiária da Administração pelo débito trabalhista só seria pago se fosse demonstrado que houve culpa ou omissão no dever de fiscalização do Estado.

ATENÇÃO

O art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 estabelece que o Estado não responde solidariamente pelos débitos trabalhistas da empresa contratada, mas tão somente pelos débitos previdenciários. Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA DE BENS

Em atendimento ao princípio da continuidade do serviço público, nas hipóteses de necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais cometidas pelo particular contratado ou de rescisão unilateral, o Estado pode/ deve ocupar temporariamente os bens da empresa contratada com o fito de evitar a cessação daquela atividade. A referida ocupação será precedida de processo administrativo no qual serão assegurados a ampla defesa e o contraditório ao contratado.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO

A equação econômico-financeira dos contratos é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor a ser pago pela Administração. Ou seja, refere-se à margem de lucro do particular contratado, devendo esta ser preservada durante toda a execução do ajuste. Portanto, na hipótese de aumento de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago ao contratado em observância à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Ou seja, o particular não pode sofrer prejuízos devido a fatos não causados pela conduta dele.

Nesse sentido, o equilíbrio econômico-financeiro é uma garantia do particular contratado e, em atenção a essa garantia, serão realizados o reajuste, revisão, atualização financeira e a repactuação, descritos a seguir:

REAJUSTE

O reajuste refere-se à alteração, previamente definida no contrato administrativo, dos preços inicialmente fixados em virtude de variação ordinária, regular e previsível do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo (aumento normal dos custos do contrato). O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos” (art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/2001) Nos termos do art. 40, XI da Lei 8.666/93, o edital deverá conter: “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”. Ao contrário do que ocorre na correção monetária, quando não há alteração dos custos de prestação do serviço, no reajuste ocorreu um aumento nos gastos, o que irá ensejar um aumento no pagamento no intuito de manter o equilíbrio econômico financeiro inicialmente pactuado.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

A atualização monetária tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão das variações da moeda (inflação). De acordo com o art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide: “desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento. A correção monetária deve ser garantida até mesmo no sistema de registro de preços, uma vez que o vencedor do certame, nesse registro, poderá ser convocado para celebrar o contrato dentro do prazo de um ano. Conforme entendimento do STJ: “A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).”

RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS OU REVISÃO DE PREÇOS

A recomposição refere-se a fatos supervenientes e imprevisíveis (ex.: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas que desequilibram a equação econômica do contrato – margem de lucro inicialmente pactuada.

A necessidade de recomposição contratual pode decorrer de alterações do contrato, determinadas unilateralmente pela Administração (como no caso de modificações no projeto previamente estabelecido) ou de forma bilateral (modificação no regime de execução da obra ou serviço).

A necessidade de recomposição de preços pode decorrer, ainda, em razão de situações inesperadas, não previstas pelo contrato e que desencadeiam um desequilíbrio no acordo celebrado. Essas situações excepcionais que provocam esse desequilibro na relação contratual são hipóteses da denominada Teoria da Imprevisão.

No Direito Administrativo, a Teoria da Imprevisão pode se manifestar em virtude de situações de caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, fato da administração e fato do príncipe, que serão analisadas no tópico seguinte.

Segundo essa teoria, autoriza-se a revisão do contrato as circunstâncias: supervenientes; imprevisíveis para as partes no momento da apresentação da proposta, não imputáveis ao particular, que impactam diretamente a execução do contrato.

A Teoria da Imprevisão tem como fundamento a cláusula rebus sic stantibus (em tradução livre: “estando assim as coisas”), segundo a qual deve ser levado em conta a conjuntura de fato existente no momento em que as partes celebraram o contrato “para fins de garantia a manutenção da margem de lucro inicialmente contratada”.

As hipóteses de teoria da imprevisão são:

Caso Fortuito e Força Maior: trata-se de situações imprevisíveis ou inevitáveis que alteram a relação contratual. Tais situações podem decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza.

Interferências Imprevistas (sujeições imprevistas): trata-se de situações preexistentes à celebração do contrato, que só vêm à tona durante sua execução, não prevista pelas partes do momento da contratação e que ensejam um aumento ou a diminuição de despesas para a execução do contrato.

EXEMPLIFICANDO

O particular que, ao realizar uma escavação para a qual foi contratado, descobre uma rocha de difícil extração no terreno (interferências imprevistas. Nesse caso, a execução do serviço se tornará muito mais dispendiosa ensejando um desequilíbrio contratual

Fato da Administração: nesse caso, o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que impacta diretamente a execução do contrato e impede a sua execução. Portanto, trata-se da situação em que o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causando desequilíbrio.

EXEMPLIFICANDO

Situação em que a Administração contrata uma empresa para realização de uma obra e, por sua culpa, o poder público não expede as ordens de serviços para início das atividades. O retardamento na entrega do local para executar a obra pode onerar o cumprimento da obrigação pelo contratado, tornando impossível a manutenção dos termos de sua proposta.

Fato do príncipe: nesse caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que atinge diretamente a relação contratual. Como exemplo, cabe citar o impacto da majoração da alíquota de combustível em um contrato de prestação de serviço de transporte coletivo.

DURAÇÃO

A duração dos contratos está ligada a vigência do crédito orçamentário que é ANUAL (Lei Orçamentária Anual). Contudo, em algumas hipóteses, o contrato administrativo poderá extrapolar o período de um ano, vejamos:

Projetos previstos no Plano Plurianual: A Lei do PPA estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública dentro do período de quatro anos não coincidentes com a legislatura. Nesse sentido, o contrato que envolve um Programa previsto no PPA também poderá ter duração de até quatro anos.

Portanto, contratos que envolvam a execução de projetos previstos no Plano Plurianual (ex.: construção de um grande hospital ou de uma rodovia) podem ultrapassar o limite anual de vigência da lei orçamentária e poderão ser prorrogados no interesse da Administração.

Serviços contínuos: trata-se de contratos que se referem à serviços contínuos nos quais é admitida a prorrogação por iguais e sucessivos períodos com a finalidade de obter condições mais vantajosas para a Administração. Para tanto, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de previsão de prorrogação no edital e no contrato; objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; interesse da Administração e do contratado declarados expressamente; vantagem na prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; manutenção das condições de habilitação pelo contratado; preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto.

A duração desses contratos está limitada ao prazo de 60 meses (ex.: serviços de limpeza, de conservação, de vigilância, de manutenção).

A doutrina entende que os serviços continuados não têm que ser, necessariamente, essenciais à coletividade. Pelo contrário, podem ser quaisquer atividades prestadas continuamente para o regular funcionamento da estrutura administrativa, tais como serviços de vigilância e limpeza de uma repartição pública. Os referidos ajustes serão celebrados pelo prazo máximo de um ano, admitindo-se prorrogações até o limite estipulado.

Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: nessas hipóteses, a duração do contrato administrativo pode chegar a 48 meses, ou seja, quatro anos (ex.: aluguel de computadores).

PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS

Nos termos do art. 57, § 1º da Lei nº 8.666/93: “Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro”. Conforme estudado, havendo previsão contratual e editalícia, o contrato poderá ser prorrogado, desde que haja requerimento expresso enquanto ainda estiver vigente. Depois de extinto o contrato, não será mais possível sua prorrogação. Ademais, a prorrogação deve ser motivada por razões de interesse público.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO

No que tange às responsabilidades decorrentes do contrato, cabe destacar que é responsabilidade do particular reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução. Em resumo, o particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada. Cabe destacar que o particular deve arcar com todos os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais do contrato, contudo, a Administração Pública responde SOLIDARIAMENTE com o particular contratado pelos encargos previdenciários

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência da conclusão do objeto; do término do prazo; anulação motivada por vício; e rescisão.

Portanto, o contrato administrativo pode se encerrar por inúmeras razões. A primeira delas é a conclusão do objeto (Ex.: entrega da obra depois de finalizada) ou advento do termo do contrato (fim do prazo estipulado em contrato), sem que haja prorrogação. Trata-se da chamada “extinção natural”.

A extinção também pode decorrer de irregularidade na celebração do contrato, ou seja, vício que enseja a anulação do contrato. Esse tipo de extinção é provocada por ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório que deu causa à celebração do contrato. Assim, o vício na licitação induz o vício do contrato administrativo que dela resultar.

Ademais, só haverá dever de indenizar o particular contratado se restar demonstrado que, previamente à declaração de nulidade do acordo, o particular prestou serviços ao Poder Público ou constituiu despesas com o fito de cumprimento do objeto. A boa-fé do contratado é indispensável para que este receba o pagamento de indenização.

O contrato poderá ser extinto, ainda, em razão do desaparecimento (falência da pessoa jurídica ou morte da pessoa física) do contratado, uma vez que, conforme já exposto, o contrato administrativo possui caráter personalíssimo.

Por fim, a legislação prevê as possibilidades de rescisão contratual em virtude da vontade unilateral do Poder Público, do distrato (acordo das partes), em razão de decisão judicial e de situação alheia à vontade das partes (caso fortuito ou força maior).

Rescisão unilateral: a Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial nas seguintes situações: interesse público superveniente devidamente justificado; e inadimplemento do particular (não cumprimento ou cumprimento irregular do contrato).
Rescisão amigável/acordo entre as partes: distrato -> rescisão amigável por ambas as partes;
Rescisão judicial: rescisão que ocorre por iniciativa do particular, nas situações de inadimplemento do Poder Público contratante. Nesse caso, o particular terá que recorrer ao Poder Judiciário para pleitear a rescisão.

CONTRATOS EM ESPÉCIE – CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Trata-se de contrato firmado pela Administração Pública para fins de contratação de uma empresa que será responsável por realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel em conformidade com o interesse público. É importante destacar que, ao contrário do serviço público, as obras públicas podem ser remuneradas mediante a cobrança de contribuição de melhoria (natureza tributária). Os contratos de obra podem ter dois regimes de execução:

1. Regime de empreitada: no qual a Administração atribui a execução da obra ao contratado, por sua conta e risco, mediante pagamento por preço global (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total) ou preço unitário (quando se contrata a execução) da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

Regime de tarefa: execução de obra de pequeno porte com pagamento periódico de cada tarefa executada, após verificação do fiscal.
Empreitada integral: contratação do empreendimento em sua integralidade, incluindo todas as etapas da obra, serviços necessários que encontram-se sobre a responsabilidade da empresa contratada.

CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A prestação do serviço público pode se dar de forma direta, quando o serviço for prestado pelo próprio ente estatal, ou indireta quando o serviço for prestado pelo particular concessionário e permissionário de serviço público. Nesse sentido, o contrato de concessão e permissão de serviço público é contrato por adesão, bilateral, por meio do qual o Poder Público transfere a prestação de um serviço público mediante delegação ao particular contratado, em conformidade com o artigo 175 da Constituição Federal. Destaca-se que nesse caso se transfere a execução do serviço público ao particular, sem nunca transferir a titularidade do serviço.

INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO

A intervenção refere-se à possibilidade que, visando assegurar a prestação do serviço público de forma adequada, o fiel cumprimento da lei e das normas contratuais, o poder concedente poderá DECRETAR intervenção da concessionária assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização. O referido decreto estabelece o interventor, os objetivos e os limites da medida.

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO São formas de extinção da concessão:

Advento do termo contratual: encerramento do prazo de vigência do contrato;

2. Encampação: situação em que o poder público, mediante Lei autorizativa e prévia indenização, rescinde o contrato por razões de interesse público superveniente. Nesse caso, é devida a indenização ao particular contratado referente aos danos oriundos da extinção contratual antecipada. A encampação decorre da aplicação do Princípio da continuidade do serviço público.

3.Caducidade: trata-se da forma de extinção do contrato em razão a inexecução, total ou parcial, das obrigações pelo particular. A caducidade deverá ser declarada pelo Poder Público após a devida apuração da inadimplência cometido pelo particular em processo administrativo no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

REVERSÃO DE BENS

Em conformidade com o Princípio da continuidade, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, após o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para a prestação do serviço. Destaca-se que a reversão dos bens está condicionada ao pagamento de prévia indenização (artigo 36 da Lei 8.987/95). Portanto, os bens que se encontram atrelados à prestação do serviço, ao final do contrato de concessão, se tornarão propriedade da Administração.

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Trata-se de instrumento capaz de promover a delegação da prestação de serviço público ao particular. Nesse sentido, são diferenças entre concessão e permissão: o contrato de concessão será firmado junto à pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, a permissão poderá ser firmada junto à pessoas jurídicas ou pessoas físicas; a concessão envolve grande aporte de capital pelo particular, a permissão exige menor investimento; o contrato de concessão será firmado mediante licitação prévia na modalidade concorrência e a permissão pode ser outorgada mediante realização de qualquer modalidade de licitação.

CONSÓRCIO PÚBLICO

Trata-se do contrato administrativo firmado entre entidades federativas para realização de objetivos de interesse comum. Em conformidade com o artigo 241 da CF/88 a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios poderão instituir consórcios para fins de garantir a gestão associada de serviços públicos.

O consórcio público envolve a instituição de uma nova pessoa jurídica com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas. O referido consórcio poderá adquirir personalidade jurídica de direito público, no caso em que será qualificado como associação pública de direito público, e personalidade jurídica de direito privado, que será regida pela legislação civil.

Ao adquirir personalidade jurídica autônoma, o consórcio poderá firmar convênios receber auxílios, promover desapropriações e instituir servidões, ser contratado pela Administração direta e indireta, emitir documentos de cobrança, exercer atividade de arrecadação, outorgar concessão, permissão e autorização de obras ou serviços públicos.

PROCEDIMENTO PARA INSTITUIÇÃO DO CONSÓRCIO PÚBLICO

1º PASSO: Subscrição do protocolo de intenções pelo ente federado; 2º PASSO: Ratificação do protocolo mediante lei (lei editada por cada ente federado consorciado); 3º PASSO: Celebração do contrato de consórcio; 4º PASSO: Personificação do Consórcio; 5º PASSO: celebração do contrato de rateio e contrato de Programa.

PROCEDIMENTO PARA CELEBRAÇÃO DO CONSÓRCIO

A celebração do consórcio envolve, inicialmente, a elaboração de um protocolo de intenções que trata a respeito da finalidade do consórcio, identificação dos entes consorciados, previsão da personalidade do consórcio, normas de funcionamento da assembleia geral e etc.

O referido protocolo deverá ser publicado na imprensa oficial e então o contrato de consórcio será celebrado com a ratificação do protocolo de intenções por meio de lei específica aprovada no âmbito de cada ente federado. Nos termos da Lei nº 11.107/05:

“Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. […] § 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.”

Destaca-se que a lei admite ratificação com reserva, ou seja, aderência do ente Federado de forma parcial ou condicional ao consórcio. Regras especiais sobre licitação.

CONVÊNIO

Trata-se de acordo, ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros públicos e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, para fins de execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

O parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal determina que o Estado será objetivamente responsável pelos danos causados por seus agentes. Vejamos:

“Art. 37, §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Conforme estabelece o texto constitucional, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, ou seja, a responsabilidade pelo dano prescinde da comprovação de dolo ou culpa do agente. Tal dispositivo refere-se ao dever estatal de ressarcir os particulares por prejuízos extracontratuais que decorram de ações ou omissões, lícitas ou ilícitas, dos agentes públicos no exercício da função pública.

A responsabilização objetiva do Estado e o modelo que é adotado no Brasil atualmente decorre de um longo processo evolutivo que está resumido nos tópicos abaixo:

TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO (ATÉ 1873)

Durante o Estado absolutista, o monarca era considerado um representante de Deus na

Terra. Nesse período, qualquer eventual dano causado por atuação do ente Estatal não

ensejava o pagamento de qualquer indenização ao particular. Premissa esta que traduz

a fase da total irresponsabilidade do Estado.

RESPONSABILIDADE COM PREVISÃO LEGAL 1873 ATÉ 1946

Essa fase representa o início da responsabilização do ente estatal no que tange ao pagamento de indenização aos particulares que sofreram danos decorrentes da atividade do

Poder Público.

O primeiro caso de responsabilidade do Estado (leading case) se deu na França e ficou

conhecido como caso “Blanco”, quando uma garota foi atropelada por um vagão ferroviário,

fato que embasou a responsabilização do ente público pelo dano causado. O Estado que, até então, agia irresponsavelmente, passou a ser responsável, em casos pontuais, conforme previsão legal.

TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

A responsabilidade subjetiva tem como fundamento a culpa ou o dolo do agente. Trata-se de hipótese em que o Estado se responsabiliza sem a necessidade de expressa previsão legal, desde que estejam presentes os elementos: a conduta do Estado; o dano; o nexo de causalidade e o elemento subjetivo, qual seja, a culpa ou o dolo do agente.

TEORIA DA CULPA DO SERVIÇO OU “FAUTE DU SERVICE” – CULPA ANÔNIMA

Com o objetivo de se ampliar a proteção à vítima, foi desenvolvida a Teoria da Culpa do Serviço, segundo a qual a responsabilidade do Estado estaria fundamentada na culpa decorrente da má prestação do serviço público. Segundo essa teoria, seria necessário que a vítima comprovasse que o serviço foi prestado de forma deficiente ou não foi prestado para que o Estado fosse responsabilizado (culpa da má prestação do serviço público) pelo dano sofrido pela vítima.

TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo, a responsabilidade objetiva do Estado: “é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de uma conduta lícita ou ilícita que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem”.

Desse modo, vê-se que os elementos subjetivos não são relevantes para que seja configurada a responsabilidade objetiva, inclusive o elemento ilicitude não é sequer considerado. Ou seja, a responsabilidade civil do Estado poderá decorrer de uma conduta lícita ou conduta ilícita do agente público e está fundamentada no dever de indenizar em conformidade com a Teoria do RISCO ADMINISTRATIVO. Assim, aquele que presta o serviço assume o risco do dano que eventualmente causar, independentemente da existência de culpa ou dolo.

A responsabilidade civil objetiva do Estado transferiu a discussão acerca do dolo ou culpa do agente público para a ação regressiva, a ser ajuizada pelo ente público contra o agente posteriormente.

ATENÇÃO

Responsabilidade que decorre de conduta ilícita: a responsabilidade por dano decorrente de conduta ilícita encontra-se ancorada na violação ao Princípio da Legalidade, quando a conduta encontra-se em desacordo com o ordenamento jurídico;

Responsabilidade que decorre de conduta lícita: trata-se da responsabilidade por dano decorrente de conduta lícita da administração e justifica-se pela violação ao Princípio da Isonomia. Afinal, o mesmo ato, editado em conformidade com a lei, pode ensejar um dano anormal a alguns administrados e não a outros, de sorte que o cidadão afetado não deve suportar sozinho o dano anormal e específico sofrido em razão de medida administrativa.

A solidariedade social sustenta que os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determinados particulares (vítima que sofreu o dano que decorreu da conduta lícita do agente) devem ser distribuídos para a coletividade como um todo. Ou seja, o Estado deverá assumir o pagamento de indenização fazendo uso de verba pública (distribuição dos encargos) àquele que sofreu um dano específico e anormal. No que se refere aos danos decorrentes de atos lícitos, a responsabilização dependerá da comprovação de que esses são danos anormais e específicos.

Nos atos ilícitos, por sua vez, não há a necessidade de comprovação, haja vista que a conduta ilegal por si só já gera o dever de indenizar.

Desse modo, segue uma sequência dos atos em síntese:

1º FATO: o terceiro sofre um dano em decorrência de uma atuação de um agente estatal (lícita ou ilícita), no exercício da função pública;

2º FATO: o particular ajuíza uma ação de reparação contra o Estado, na qual somente serão discutidos os elementos objetivos: dano, conduta do agente e nexo de causalidade;

3º FATO: o ente público é condenado ao pagamento de indenização, entretanto, caso evidenciado que o agente agiu com dolo e culpa, o Estado ajuizará ação regressiva contra o servidor pleiteando o ressarcimento da indenização paga. Portanto, a ação regressiva representa uma garantia do Estado de que será ressarcido pelo agente quanto ao valor da indenização paga à vítima e, também, uma garantia do próprio agente público, uma vez que o STF não admite que o servidor seja diretamente acionado pela vítima ao propor a ação de reparação civil.

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE

CONDUTA DO AGENTE

Em consonância com o texto constitucional, as pessoas jurídicas prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros no EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. Portanto, conforme estabelece a Teoria da Imputação Volitiva, a conduta do agente é imputada ao ente público, desde que este se encontre no exercício da atividade administrativa. A expressão agente público envolve todos aqueles que atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente e sem remuneração, seja a qualquer título, com cargo, emprego, mandato ou função. Ex: agentes políticos, os servidores estatais, particulares em colaboração com o poder público e etc. Insta destacar que a responsabilidade civil do Estado não se aplica às empresas estatais que exploram atividade econômica. Nesse último caso, a responsabilidade será regulamentada pelo direito privado (responsabilidade subjetiva).

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

No que se refere à conduta do agente, é importante destacar o exemplo: determinado policial convocado para fazer a segurança de um evento briga com um espectador. Nesse caso, o Estado responde objetivamente pelos danos causados (o policial encontrava-se no exercício da função pública). Em outra situação, esse mesmo policial, em uma briga doméstica, machuca a sua esposa. Nesse caso, o Estado não responderá objetivamente, uma vez que naquele momento o agente não se encontrava no exercício da função pública.

Portanto, caso o agente faça uso da qualidade de agente público para praticar a conduta, o Estado responderá objetivamente. Dessa forma, ainda que servidor não esteja em seu horário de trabalho, caso ele se aproveite da qualidade de agente público para praticar à medida que ensejou o dano, estará configurada hipótese de responsabilização do ente estatal.

Conforme estudado, o agente público é toda pessoa que atua em nome do Estado, ainda que temporariamente e sem remuneração, a qualquer título, com cargo, emprego, mandato ou função. Esse conceito abarca os agentes políticos, os servidores estatais, sejam eles temporários, celetistas ou estatutários, e também os particulares que atuam em colaboração com o Poder Público.

PESSOAS DA RESPONSABILIDADE

A responsabilidade abarca, além dos entes da Administração Pública Direta (União, estados, DF, municípios), da Administração Indireta (Autarquias, Fundações, Associações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público) e os particulares que prestam serviço público (concessionárias e permissionárias). Nesse caso, a empresa particular prestadora do serviço público responderá pelo dano causado (ao usuário do serviço ou a terceiros) de forma primária e objetiva, sendo que o Estado responderá subsidiariamente apenas no caso em que a empresa não cumprir o dever de indenização.

Contudo, cabe destacar que a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista que exploram atividade econômica, dada a atividade que desempenham e o regime jurídico de Direito Privado ao qual se encontram sujeitas, respondem SUBJETIVAMENTE pelos danos causados por seus agentes. Ou seja, nessa situação mostra-se imprescindível a comprovação dos elementos: conduta do agente, dano, DOLO OU CULPA e nexo de causalidade.

Contudo, cabe destacar que a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista que exploram atividade econômica, dada a atividade que desempenham e o regime jurídico de Direito Privado ao qual se encontram sujeitas, respondem SUBJETIVAMENTE pelos danos causados por seus agentes. Ou seja, nessa situação mostra-se imprescindível a comprovação dos elementos: conduta do agente, dano, DOLO OU CULPA e nexo de causalidade.

ATENÇÃO

SERVIÇO PÚBLICO = RESPONSABILIDADE OBJETIVA

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Conforme estudado, nos casos em que o particular for o prestador do serviço e a conduta de seus agentes causar dano ao terceiro, a responsabilidade da concessionária é objetiva, e o Estado responderá subsidiariamente. É oportuno mencionar que a responsabilidade subsidiária não pode ser confundida com a responsabilidade solidária. Na responsabilidade solidária, todos os obrigados respondem ao mesmo tempo, enquanto na subsidiária o Estado só é chamado caso o prestador de serviços não tiver condições financeiras de cumprir com sua obrigação. Portanto, o Estado funciona como um “garantidor” da indenização a ser paga à vítima. Destaca-se que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a danos causados a usuários e a não usuários do serviço.

Convém ressaltar, conforme já estudado, que a responsabilização do Estado perante a vítima não impede a responsabilização do agente público que ocasionou o referido dano, desde que este tenha concorrido de forma dolosa ou culposa. Nesse caso, o Estado responderá objetivamente e poderá ajuizar ação de regresso contra o agente público, cuja responsabilidade é subjetiva, ou seja, carece da comprovação de dolo ou culpa para se configurar.

DANO

O dano sofrido pelo particular deverá demonstrar um prejuízo específico (destinatários específicos) e anormal (ultrapassar os inconvenientes naturais da vida em sociedade – risco social), que não pode ser suportado sozinho pela vítima. Desse modo, a reparação civil possui respaldo no Princípio da Isonomia, o qual estabelece que o particular não poderá tolerar o dano anormal sofrido em razão de uma conduta lícita da Administração, editada em benefício da coletividade. Nesse caso, o Estado tem o dever de reparar a vítima, fazendo uso de verba pública visando repartir o dano entre os membros da sociedade

O dano será uma lesão a algum bem jurídico material, ainda que seja um DANO MORAL (danos experimentados na esfera íntima do indivíduo, atacando diretamente sua honra e sua reputação perante o corpo social).

NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo de causalidade refere-se ao fato de que a conduta do agente deve ter sido responsável pelo dano sofrido, ou seja, significa dizer que a vítima terá que demonstrar que o dano sofrido resultou da prestação de um serviço público/atuação do poder público.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

A ação de indenização será ajuizada contra o Estado e não diretamente contra a pessoa física do agente;

Caso o dano tenha sido causado pelo agente público fora do exercício da função pública o Estado não será responsabilizado.

TEORIA DO DUPLO EFEITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Conforme estudado, as restrições gerais impostas a todos os cidadãos não ensejarão responsabilidade do Estado e/ou indenização. Com isso, a responsabilidade que decorre de atos lícitos depende da demonstração de que o indivíduo sofreu um dano anormal e específico.

EXEMPLIFICANDO

Em um determinado município, o poder público determina a desativação de uma ferrovia que era utilizada para escoar a produção de uma fábrica. Certamente essa conduta da Administração provocou um dano anormal à fábrica, que passou a ter um gasto muito maior para transportar suas mercadorias pela rodovia e se viu obrigada a fechar as portas. Nesse caso, haverá obrigação do Estado de indenizar a empresa porque o dano suportado pelo particular, no caso em tela, foi além da margem de normalidade/inconveniente. Todavia, um morador da região não deverá ser indenizado simplesmente porque utilizava o transporte ferroviário e não “gosta” de andar de ônibus ou porque terá que acordar mais cedo para conseguir chegar no trabalho no horário. Nesse caso, o dano sofrido pelo cidadão não se refere a algo anormal e específico e estaria abarcado pelo risco social, não havendo direito ao pagamento de qualquer espécie de indenização. Tal situação traduz a Teoria do Duplo Efeito do Ato, onde o mesmo ato gera efeitos distintos para pessoas distintas.

TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

Esta teoria responsabiliza o ente público, objetivamente (logo, independente de demonstração de dolo ou culpa), pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, excluindo-se sua responsabilidade apenas nas situações em que houver o rompimento do nexo de causalidade como, por exemplo, nas hipóteses de dano que decorre da culpa de terceiro (prejuízo atribuído a pessoa estranha ao quadro da Administração), força maior (quando o dano decorre de acontecimentos involuntários, imprevisíveis e incontroláveis) ou culpa exclusiva da vítima (intenção deliberada do próprio prejudicado em causar o dano).

Cumpre destacar que, na hipótese de culpa concorrente, na qual há culpa do agente público e do particular prejudicado, será necessária a produção de provas periciais para determinar o grau de culpa da Administração para fins de fixação do valor da indenização. Ou seja, trata-se de situação atenuante, sendo a culpa concorrente o fator de mitigação da responsabilidade.

ATENÇÃO

Excludentes de responsabilidade: ponto MUITO cobrado! A responsabilidade civil do Estado deve ser excluída em situações inevitáveis, isto é, em caso fortuito ou em evento de força maior cujos efeitos não possam ser minorados. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE;

TEORIA DO RISCO INTEGRAL

A teoria do risco integral parte da premissa de que o ente público é o garantidor universal e, portanto, segundo essa teoria a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Essa teoria não admite nenhuma das excludentes de responsabilidade e nunca foi adotada integralmente pelo país. A teoria do risco integral parte da premissa de que o ente público é garantidor universal. Portanto, a existência do dano e do nexo causal é suficiente para que surja a obrigação de indenizar, pois essa teoria não admite nenhuma das excludentes de responsabilidade.

Entretanto, no Brasil, essa teoria é utilizada somente em algumas situações expressamente previstas pelo legislador, são elas:

Dano decorrente de atentados terroristas e crimes ocorridos em aeronave que esteja sobrevoando o espaço aéreo brasileiro;
Dano ambiental;

• Dano nuclear: destaca-se que a Lei 6.653/77 prevê uma série de excludentes que afastam o dever do Estado de reparar o dano nuclear, tais como: conflito armado, atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e excepcional fato da natureza.

RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO ESTADO

O entendimento majoritário é de que a responsabilização do Estado em virtude de sua omissão terá natureza subjetiva (culpa pela má prestação do serviço). Nessas situações, o dano sofrido pela vítima decorre de uma falta do Estado, quando a legislação considerava obrigatória a prática de conduta da qual o Estado se absteve de praticar. Ou seja, trata-se de uma omissão ou culpa na má prestação do serviço (violação de um dever de agir).

EXEMPLIFICANDO

Fulaninho verifica que está acontecendo um assalto em sua residência, liga para a polícia e a polícia não o socorre. Nesse caso, o dano sofrido deve ser reparado pelo Estado em razão do descumprimento, pela polícia, do dever legal.

Com efeito, a responsabilização depende da ocorrência de ato omissivo ilícito, isto é, a omissão do agente deve configurar o descumprimento de deveres do Estado legalmente estabelecidos. Nesse diapasão, o poder público não responde por fatos da natureza como enchentes, raios, e também não responde por atos de terceiros, como tumultos organizados, desde que tenha tomado as medidas possíveis para impedir o dano causado. Destaca-se que, no caso em que se demonstre a hipossuficiência da vítima, decorrente da posição de inferioridade desta frente ao Estado, deverá ser invertido o ônus da prova, incumbindo ao ente público comprovar que não descumpriu o dever legal.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Ontem eu estava caminhando pelo centro da cidade e, de repente, um rapaz furtou o meu celular novo. Essa situação não pode ficar assim, o Estado tem o dever legal de garantir a minha segurança e ele foi omisso. Quero uma indenização em razão dessa omissão! ” Mas aí eu lhe pergunto: é POSSÍVEL que a polícia esteja em todos os lugares a todo tempo? Impossível, vocês concordam? Por essa razão, nessa situação não cabe indenização fundada na responsabilidade subjetiva do Estado, haja vista que resta demonstrado a impossibilidade real de atuação do ente público em razão das limitações orçamentárias e de pessoal.

Nesse sentido, cabe diferenciar a omissão genérica da omissão especifica. Vejamos:

Omissão Genérica: nesse caso, existe o fato juridicamente relevante, tal como um comportamento inferior ao padrão legal exigível na situação em questão. O Estado não atuou devido à impossibilidade ou a instransponível dificuldade de fazê-lo, ou seja, no que se diz

respeito à impossibilidade dos recursos disponíveis em face das outras necessidades estatais e/ou ainda quando não podendo prever o acontecimento. Neste caso não há ilegalidade.

Omissão Específica: essa omissão, por sua vez, gera uma Responsabilidade Estatal Objetiva e ocorre quando a inércia administrativa é a causa direta e imediata do não impedimento de umdeterminado evento que podia ter sido evitado pelo Estado, observando como ex: você pediu socorro na situação do furto narrado e a Polícia não o socorreu por descaso. Neste caso há ilegalidade.

TEORIA DO RISCO CRIADO (RISCO SUSCITADO)

Em algumas circunstâncias, o Estado cria situações de sujeição especial (relações de custódia) da qual decorre uma situação de risco que enseja à ocorrência do dano. Nesses casos, o Estado responde objetivamente pelo dano, ainda que não se demonstre conduta direta de um agente público devido ao fato de que nessas situações o ente público tem o dever de garantir a integridade das pessoas e dos bens custodiados. Por essa razão, a responsabilidade do Estado, nesses casos, será OBJETIVA inclusive quanto aos atos praticados por terceiros.

As situações que exemplificam as relações de custódia decorrem da guarda de pessoas ou de coisas, como é o caso dos detentos em um presídio, criança em uma escola pública e etc. Ex.: o preso é morto na cadeia por outro detento; criança vítima de briga dentro da escola pública e etc. Nesses casos, o Estado responde pelo dano em razão do dever de custódia.

EXEMPLIFICANDO

O Estado responde OBJETIVAMENTE pela morte do presidiário que morreu em uma rebelião. “Nesse caso, não há conduta direta do agente público, não foi o agente público que instaurou a rebelião, porque o Estado irá responder?” O Estado responde objetivamente em razão do dever de cuidado e da situação de custódia, haja vista que no presídio o Estado deve garantir a INTEGRIDADE dos presidiários.

Nas situações em que há o risco suscitado e o dano decorrer de uma omissão específica, a doutrina especializada entende que o Estado responderá ainda que o dano ocorra em virtude de um caso fortuito, bastando a comprovação de que este fortuito só foi possível em virtude da relação custódia. Essa situação é o que a doutrina designa como fortuito interno.

EXEMPLIFICANDO

No meio de uma rebelião de presos (fortuito interno) um refém morre. Nesse caso, o Estado será responsabilizado e não poderá alegar a excludente de responsabilidade caso fortuito, haja vista o dever de custódia. A ocorrência de uma rebelião em um presídio demonstra uma omissão do Estado em manter a segurança nesse local de risco (fortuito interno – que decorre da situação de custódia). Em sentido contrário, se um preso é atingido por um raio dentro do pátio do presídio, a princípio, não haveria responsabilização do Estado, haja vista que o dano decorre de um fortuito externo (ou força maior), fato totalmente alheio e independente da situação de custódia.

O STF tem entendido que os danos causados por presos foragidos, meses após a fuga, não ensejam responsabilidade estatal -> rompimento do nexo causal.

O STJ firmou o entendimento de que o dever de proteção/cuidado dos presos em penitenciária abrange o dever de protegê-los contra si mesmos e impedir que causem danos uns aos outros.

De acordo com o entendimento do STJ e STF, o suicídio de preso enseja a responsabilização objetiva do Estado, haja vista que o Estado possui o dever de zelar pela integridade física, moral e psicológica do preso que encontra-se sob sua custódia. Nesse caso, a família do preso terá direito à indenização.

EXEMPLIFICANDO

Imagine a seguinte situação, um preso fogiu de um determinado presídio, vai morar na praia e resolve começar a vender açaí feliz da vida durante uns 3 meses. “Meu deus do céu, para TUDO. Essa professora escreveu fogiu?!?!! É fugiu Professora!! Você caiu no meu conceito agora!” Eu sei que é fugiu né distraído, foi só para ver se você estava prestando atenção. Bom, então PRESTA ATENÇÃO rsrs. Enfim, depois de um tempo ele percebe que açaí não dá muito dinheiro, então ele resolve assaltar uma casa e, durante o assalto, ele assassina a empregada que estava tomando um banho de banheira enquanto o patrão estava viajando. “Prof. você matou logo a empregada, coitada!!! Deveria ter matado o dono da casa!” Trágico né, pois é…mas o dono da casa estava nesse dia em Paris, então sobrou para a empregada (#supere #fiquerico kkkk). Mas e ai, deixando de lado a novela mexicana, seria possível requerer indenização do ente público, em decorrência da fuga ocorrida meses atrás? Não. Nesses casos, a doutrina e jurisprudência explicam que a fuga não foi suficiente para ensejar o dano à vítima haja vista o decurso de tempo (3 meses), situação que interrompe o nexo causal.

AÇÃO INDENIZATÓRIA

Conforme estudado, aquele que sofreu danos em razão de conduta de um agente público, no exercício da função pública, poderá pleitear a reparação indenizatória pelo Estado. Conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, não é possível a propositura de ação diretamente em face do agente público causador do dano. Isso porque no momento em que o texto constitucional, em seu art. 37, § 6º, estabeleceu a responsabilidade estatal, garantiu o direito ao particular lesado de ser indenizado pelo Estado (1º garantia) e também concedeu ao agente público a garantia de ser cobrado somente pelo Estado (2º garantia). Trata-se do que se convencionou chamar de teoria da dupla garantia – garantia à vítima e também ao agente.

Contudo, tal matéria, atualmente, é controversa, devendo o candidato se atentar para a forma como a banca se porta diante do questionamento feito. Assim, há de se franquear que parte da doutrina minoritária entende que o particular tem a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar (posição esta da 4º Turma do STJ).

DENUNCIAÇÃO À LIDE DO AGENTE PÚBLICO

Conforme estabelece o art.125, II,do CPC/15: “Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.”

A denunciação à lide consiste em uma forma de intervenção de terceiro, o qual é chamado ao processo na qualidade de litisconsorte da parte. Em regra, a denunciação da lide serve para que uma das partes possa exercer o seu direito de regresso contra o terceiro causador do dano no bojo da ação principal.

Contudo, a doutrina MAJORITÁRIA entende pela inviabilidade de denunciação à lide nas ações de responsabilização do Estado, em razão do fato de que a referida denunciação geraria uma ampliação do mérito da ação com a inclusão do debate sobre a culpa ou dolo do agente, acarretando ao autor-vítima manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a denunciação à lide do agente público, deixando claro somente que, nesses casos, o Estado não está obrigado a fazê-lo, sendo mantido o direito de regresso autônomo. Este entendimento se baseia na garantia de economia processual e eficiência. Ressalte-se, ainda, que não foram proferidas decisões recentes acerca do tema e que a doutrina mantém o posicionamento de que a denunciação à lide não é admitida. Fiquem atentos para essa divergência!

PRAZO PRESCRICIONAL PARA AS AÇÕES DE REPARAÇÃO CIVIL EM FACE DO ESTADO

Tradicionalmente, a prescrição para interposição de ações de reparação civil contra o Estado ocorre em 5 anos, conforme o disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32 e art. 1º C da Lei 9494/97.

“Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.”

Esse diploma criou, quando de sua publicação, um benefício ao Estado, porquanto o Código Civil de 1916 estabelecia o prazo de 10 anos para as reparações civis em geral, ou seja, o prazo prescricional para as ações de reparação contra o Estado era menor quando comparado ao prazo que incide no Direito Privado. No entanto, o atual Código Civil reduziu o prazo prescricional para 03 anos. Surge, então, o seguinte questionamento: nessa situação haverá alteração do prazo prescricional das ações de reparação civil contra o Estado?

O entendimento que prevalece é o de manutenção do prazo de 5 anos, uma vez que o Código Civil é lei geral e, portanto, não poderia alterar lei especial. Esse posicionamento, inclusive, foi adotado pela jurisprudência da primeira seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que, caso legislador tivesse a intenção de alterar o prazo de prescrição das ações de reparação civil contra a fazenda pública, deveria expor isso em legislação específica sobre o tema.

Cumpre salientar que é imprescritível a pretensão de recebimento de indenização por dano moral decorrente de atos de tortura ocorridos durante o regime militar de exceção.

RESPONSABILIDADE POR OBRA PÚBLICA

A responsabilidade decorrente da má execução da obra será atribuída ao empreiteiro, através de contrato administrativo, quando o dano for provocado por culpa exclusiva do executor. Trata-se de responsabilidade subjetiva, haja vista que não se trata de contrato de prestação de serviço público.

RESPONSABILIDADE PELO SIMPLES FATO DA OBRA

Nessa situação, a simples obra causa dano sem que houvesse culpa, ou seja, o simples fato da obra existir causou um dano ao particular. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva do Estado. Ex: construção de uma ponte que deixou determinada casa sem acesso à rua.

RESPONSABILIDADE ATOS LEGISLATIVOS

As chamadas leis de efeitos concretos ensejam a responsabilização objetiva do Estado, sendo assegurado ao lesado o direito à reparação do dano, com base da teoria do risco administrativo. Entretanto, no que tange às leis em sentido formal e material, em regra inexiste responsabilidade civil do Estado, haja vista que tratam acerca de regras gerais que não geram dano anormal e específico a ninguém. Contudo, excepcionalmente admite-se a responsabilização por atos legislativos se diretamente da lei decorrer dano específico e o ato normativo for declarado inconstitucional.

RESPONSABILIDADE POR ATOS JUDICIAIS

O Estado responde por danos resultantes de decisões judiciais? Em regra não, contudo, destaca-se que o ente público responde pelos danos resultantes dessas decisões SOMENTE nos casos em que o indivíduo for condenado injustamente. Ademais, o art. 5º, LXXV, da CF/88 estabelece que o Estado indenizará o indivíduo que ficar preso além do tempo fixado na sentença, entre outras hipóteses.

7.SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCEITO

Os serviços públicos podem ser conceituados como aqueles serviços prestados pela Administração, ou por quem lhe faça as vezes, em conformidade com o regime de direito público, visando atender ao interesse público. Nesse sentido dispõe Hely Lopes Meirelles:

“serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.”

Os serviços públicos podem ser prestados pelo Estado direta ou indiretamente, conforme previsão do artigo 175 da CR/88:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III- política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

Para que uma atividade possa ser considerada serviço público, é necessária a conjugação de três elementos, são eles:

Elemento Material – o serviço público é uma atividade prestada que deve oferecer uma utilidade ou comodidade material diretamente fruível pelo usuário (ampliação da esfera de interesses do particular). Essa é uma das grandes diferenças entre o conceito de serviço público e conceito de poder de polícia, uma vez que o Poder de Polícia refere-se à prerrogativa que a Administração Pública possui de limitar direitos individuais visando assegurar o bem-estar da coletividade. O serviço público, por sua vez, traz vantagens pessoais e diretas ao seu usuário.

Elemento Subjetivo – o serviço público, como regra, é prestado pelo Estado. Contudo, a prestação desse serviço poderá ser descentralizada para particulares, ponto que será estudado a seguir. Entretanto, destaca-se que o serviço público SEMPRE pertence à Administração Pública Direta ou Indireta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, territórios, Autarquias e Fundações Públicas), somente a sua EXECUÇÃO poderá ser delegada a empresas privadas. Portanto, quanto à execução do serviço, existem duas hipóteses a serem consideradas:

Execução direta: ocorre quando o titular do serviço público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) prestam a atividade DIRETAMENTE, ou seja, por meio dos agentes públicos que integram seus órgãos, sem delegar a atividade a nenhuma outra pessoa jurídica.

2. Execução indireta: ocorre quando outra pessoa jurídica presta a atividade;

2.1. Execução indireta por outorga: prestação do serviço público por pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta.

2.2. Execução indireta por delegação: ocorre quando o serviço público é prestado pelo particular contratado (concessionário ou permissionário de serviço público). Elemento Formal – refere-se ao fato de que o serviço público traduz uma atuação definida pela lei ou pela Constituição Federal como dever estatal (vontade do legislador) que é regido pelas normas do Regime Jurídico Administrativo, o qual determina o cumprimento de uma série de regras. Ex: a modalidade de licitação a ser utilizada para assinatura de contratos que tenham por objeto a concessão de serviço público deve ser a concorrência; os bens diretamente empregados na prestação de serviço público são impenhoráveis; a responsabilidade civil extracontratual da pessoa jurídica de direito privado que presta o serviço público é SEMPRE objetiva, etc.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS DO SERVIÇO PÚBLICO (ART. 175 DA CF/88)

Continuidade do Serviço Público: em conformidade com as orientações que decorrem desse princípio, os serviços públicos não podem sofrer interrupções desarrazoadas em sua prestação. Contudo, existem algumas exceções em que a paralisação dos serviços públicos é possível, são elas: situações de emergência, situações em que sejam evidenciados problemas de ordem técnica ou de segurança das instalações e paralisação decorrente da falta de pagamento pelo usuário, mediante prévio aviso.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Ressalte-se que decorre do Princípio da Continuidade do Serviço Público a possibilidade de preenchimento, mediante institutos como a delegação e substituição, das funções públicas temporariamente vagas.

Modicidade das tarifas: o Princípio da Modicidade das Tarifas estabelece a orientação de que o valor exigido do usuário, a título de contraprestação pelo serviço prestado, deve ser o menor possível, com intuito de torná-lo acessível ao maior número de usuários beneficiados.

O ordenamento jurídico prevê três formas de remuneração quanto à prestação de serviços públicos, são elas:

Taxa: contrapartida tributária paga em virtude de um serviço OBRIGATÓRIO, específico e divisível, prestado diretamente pelo Estado (Administração Pública Direta ou Indireta). Em razão do fato de tratar-se de contrapartida que possui natureza tributária, as taxas serão criadas por lei.
Tarifa: remuneração paga pelo usuário referente à contraprestação de serviços uti singuli prestados por particulares, concessionárias e permissionárias de serviço público. Trata-se de contraprestação que não possui natureza tributária e é também denominada preço público: Ex.: serviço de telefonia;
Imposto: receita tributária utilizada para custear a prestação de serviços uti universi. Ex.: serviço de limpeza pública.

Destaca-se, ainda, a possibilidade na qual a concessionária de serviço público, conforme previsão contratual, apresente outras formas alternativas de receita atreladas a prestação do serviço.

EXEMPLIFICANDO

As Empresas concessionárias do serviço público de transporte público podem utilizar o espaço da traseira do veículo para inserir propagandas/banners, auferindo renda mediante a comercialização desses espaços publicitários.

Essas fontes alternativas de receita garantem a modicidade das tarifas que serão cobradas ao usuário e tal previsão de utilização desses espaços deve estar constante no Edital de Licitação.

Princípio da cortesia: esse princípio prescreve o dever de cortesia e urbanidade do prestador do serviço em relação ao usuário. Portanto, o serviço público deve ser prestado sempre com polidez e educação.

Igualdade entre os usuários: esse princípio estabelece que todos os cidadãos possuem o mesmo direito de usufruir do serviço público em igualdade de condições, sendo vedado tratamento discriminatório. Nesse diapasão, deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Portanto, os serviços devem ser prestados sem privilégios ou discriminações em relação aos usuários.

Adequação do serviço público: a Lei Geral de Serviço PúblicoLei nº 8.987/95 traz no seu artigo 6º a exigência de que o serviço seja prestado de forma adequada. O referido diploma legal define:

1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Note que, dessa maneira, a adequação se reveste de cláusula geral que regulamenta a prestação de serviço público, sendo que a Administração terá o dever de prestar o serviço observando o que a lei impõe.

Universalidade: Conforme estudado, deve-se buscar prestar o serviço público de maneira a abranger/alcançar o maior número de usuários/pessoas possíveis. Adaptabilidade ou

Atualidade: O serviço público deve ser prestado fazendo uso de técnicas modernas, que acompanham o desenvolvimento da realidade social. Sendo assim, o retrocesso não é permitido, devendo ser disponibilizado aos administrados um serviço que, no mínimo, seja compatível com o desenvolvimento da sociedade atual.

CLASSIFICAÇAO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Levando-se em conta o critério da essencialidade, podemos classificar os serviços públicos em:

Serviços públicos propriamente ditos – serviços que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade, sendo esses privativos do Poder Público. Ex.: serviços de defesa nacional, os de polícia, etc

Serviços de utilidade pública – serviços que não são indispensáveis para a sociedade (serviços convenientes e oportunos), os quais a Administração pode prestar diretamente ou indiretamente (mediante concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviço público), nas condições regulamentadas, mas por conta e risco dos prestadores, mediante cobrança de tarifa paga pelos usuários. Ex.: transporte coletivo, energia elétrica.

QUANTO À ADEQUAÇÃO

Serviço próprios do Estado – serviços relacionados intimamente com as atribuições essenciais do Poder Público, prestado em regra gratuitamente (Ex: saúde pública, etc.) e, para sua execução, a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados.

Serviços impróprios do Estado – serviços que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas que satisfazem interesses comuns e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, através de seus órgãos e entidades descentralizadas ou delega sua prestação. Ex.: serviço de telefonia fixa.

QUANTO À FINALIDADE

Serviços administrativos – serviços que a Administração executa para atender às suas necessidades internas ou para fins de preparar outros serviços que serão prestados ao público. Ex.: Imprensa Oficial.

Serviços industriais/econômicos – serviços que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade consumida. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por tratarem de atividades econômicas que só poderão ser exploradas diretamente pelo Poder Público quando relacionadas aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em Lei (CR/88, artigo 173).

SERVIÇOS PÚBLICOS UTI UNIVERSI E UTI SINGULI

Serviços uti universi ou gerais ou coletivos – são aqueles serviços que a Administração presta para atender à coletividade como um todo. Ex: os serviços de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Estes serviços são, em regra, indivisíveis, ou seja, não é possível mensurar o quantum de utilização do serviço por cada cidadão, haja vista que essa atividade não cria vantagens particularizadas para cada usuário. Por essa razão, essas atividades são mantidas pela receita geral de impostos, e não mediante a cobrança de taxa ou tarifa. Esses serviços são prestados compulsoriamente, independente da anuência do usuário.

Serviços uti singuli ou individuais: refere-se aos serviços que possuem usuários determinados, e que criam benefícios individuais. Portanto, sua utilização é particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o serviço de telefone, água e energia elétrica domiciliares. Esses serviços devem ser remunerados mediante a cobrança de taxa (tributo) ou tarifa (preço público).

No que tange aos serviços públicos divisíveis, esses podem ser classificados em compulsórios e facultativos. Os serviços compulsórios são essenciais à coletividade, sendo custeados mediante a cobrança de taxa pelo poder público em decorrência do ente ter colocado o serviço à disposição dos cidadãos. Nesse caso, o não pagamento da taxa poderá ensejar a cobrança por meio de execução fiscal.

Os serviços facultativos, por sua vez, são prestados buscando alcançar os interesses da coletividade e podem, ou não, ser utilizados pelos usuários. Nesse caso, a contraprestação será realizada em razão do serviço efetivamente utilizado, sendo que a contraprestação deve ser feita mediante a cobrança de tarifas ou preços públicos (não possui natureza tributária).

CLASSIFICAÇÃO DO AUTOR CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:

Serviços públicos exclusivos indelegáveis: serviços públicos que o Estado deve prestar exclusivamente e são indelegáveis. Esses serviços só podem ser prestados pelo Estado. Ex.: serviço de segurança pública, serviço postal.

Serviços públicos exclusivos de delegação obrigatória: serviços que o Estado presta, mas não pode desempenhar em regime de monopólio. Ou seja, o Estado executa diretamente, mas também tem o dever de delegar essas atividades (serviços que não podem ser prestadas somente pelo ente público). Ex.: televisão e rádio.

Serviços públicos delegáveis: o Estado pode prestar esse serviço diretamente ou de forma indireta mediante delegação a particulares. Ex.: fornecimento de gás canalizado.

Serviços públicos não exclusivos de Estado (serviço de utilidade pública): nesse caso, o Estado tem o dever de prestar diretamente o serviço sem, contudo, deter a titularidade exclusiva desse serviço. Portanto, o particular também pode prestar esse serviço, em seu próprio nome, independentemente de delegação estatal. Diante disso, o particular executa o serviço por sua conta e risco, enquanto o Estado irá apenas autorizar, regulamentar e fiscalizar, por meio do exercício do Poder de Polícia, essa atividade. Ex.: o fato de existir um sistema público de saúde, não impede que os particulares também exerçam essa atividade e construam um hospital privado.

CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Em conformidade com o art. 22, XXVII, compete à União editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, normas essas que devem ser observadas por todos os demais entes da federação. Nesse diapasão, a União editou a Lei nº 8.987/95 que trata acerca das normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Os incisos II e IV do art. 2 da Lei 8.987/95, assim definem essas modalidades de concessão.

Concessão de serviço público: delegação da prestação do serviço público realizada pelo poder público, mediante licitação na modalidade concorrência, à PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE EMPRESAS que demonstre capacidade para o seu desempenho, por tempo determinado.

Permissão de serviço público: delegação da prestação de serviço público, mediante licitação em qualquer modalidade, feita pelo poder concedente à PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA que demonstre capacidade no seu desempenho, por sua conta e risco.

Ao ler as definições acima elencadas, já conseguimos identificar as principais diferenças dos dois institutos. Primeiramente, cabe assinalar que a concessão será realizada mediante a assinatura de contrato junto a pessoas jurídicas ou consórcios de empresas. A permissão, por sua vez, será firmada junto a pessoas FÍSICAS ou jurídicas. A assinatura do contrato de concessão exige a realização da licitação na modalidade concorrência, enquanto no contrato de permissão, por sua vez, qualquer modalidade pode ser utilizada.

Ressalte-se, ainda, que a concessão comum (regulamentada pela lei 8.987/95) pode ser dividida em duas espécies, a saber:

a) Concessão simples: transferência da execução do serviço público para o particular, mediante cobrança de tarifas dos usuários.

b) Concessão precedida de obra: contrato de concessão precedido de obra pública executada pelo particular e indispensável à prestação do serviço público delegado.

PODER CONCEDENTE

O art. 2°, da lei 8.987/95 define que é considerado poder concedente “a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão”. Excepcionalmente, a lei atribui o poder de delegar serviços públicos a entidades da administração indireta, como é o caso do poder atribuído a ANATEL – autarquias em regime especial.

PRAZO

A Lei 8.987/95 não estabelece os prazos máximos e mínimos de duração dos contratos de concessão, sendo que cabe a lei editada por cada ente federado dispor acerca do prazo de duração. Portanto, não há uniformização de prazos em âmbito nacional, exceto no que tange às parcerias público-privadas.

Portanto, cabe ressaltar que não são aplicáveis às concessões e permissões de serviço público, os prazos de duração dos contratos administrativo estabelecidos na Lei 8.666/93, haja vista que nas concessões a remuneração do particular contratado é realizada pelo usuário do serviço e não pela administração. Ou seja, o contrato de concessão não vincula o orçamento público, estando a duração desses adstrita à vigência dos créditos orçamentários. Entretanto, o contrato deverá ser firmado com prazo determinado. Desse modo, a desvinculação ao art. 57 da lei 8.666/93 não significa celebração do contrato de concessão de serviços por prazo indeterminado.

Subconcessão

Conforme estudado, os contratos administrativos possuem natureza personalíssima e, por essa razão, são causas de extinção do vínculo contratual a falência ou extinção da empresa concessionária e o falecimento do titular da empresa individual. No entanto, cabe asseverar a possibilidade na qual a empresa concessionária de serviço realiza a contratação de terceiros para fins de desenvolvimento de atividades acessórias ou complementares à atividade principal desempenhada. A celebração desses contratos entre a concessionária e outros particulares possui natureza jurídica de contrato privado, sem qualquer necessidade de consentimento ou participação do poder público (subcontratação parcial).

Na subconcessão, ao contrário do que ocorre nos contratos privados celebrados pela empresa concessionária (descrito no parágrafo acima), o próprio poder público que outorga a subconcessão e não a empresa concessionária. Nos termos do art. 26 da Lei 8.987/95, admite-se a subconcessão do serviço público concedido à empresa concessionária, nos termos do contrato de concessão, mediante autorização pelo poder concedente e licitação na modalidade concorrência. Portanto, a concessionária irá solicitar ao Poder Público que promova a subconcessão parcial do objeto do contrato nos termos da lei e, nesse caso, diferentemente do que ocorre nos casos de subcontratação descrito no parágrafo anterior, não há relação jurídica entre a concessionária e a subconcessionária, há relação contratual entre a subconcessionária e o poder público que irá conduzir o procedimento licitatório de subconcessão.

DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUÁRIO

Leitura obrigatória art. 7º da Lei 8.987/95 -> Destaca-se que entre a concessionária de serviço público e o usuário existe uma relação de consumo, o usuário é o consumidor e, por essa razão, podem sem utilizadas em seu favor as normas constantes no Código de Defesa do Consumidor.

OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA

Leitura obrigatória art. 31 da Lei 8.987/95 -> Deve-se destacar a previsão constante no inciso VI que prevê a possibilidade das concessionárias de executar desapropriações e constituir servidões administrativas necessárias à prestação dos serviços públicos. Nesse sentido, cabe ressaltar que a decretação de utilidade ou necessidade pública é competência exclusiva do poder público, sendo que somente a execução da desapropriação pode ser realizada pela concessionária.

EXTINÇÃO

Cabe destacar a temática acerca da extinção dos contratos de concessão ou permissão enumeradas na Lei, são essas: extinção em virtude do advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão judicial, anulação, falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. Nessas situações, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, autorizada a ocupação das instalações e a utilização de todos os bens reversíveis.

Intervenção na concessão

Na Lei 8987/95 a intervenção da concessão está prevista e regrada nos arts. 32 e 34 e será declarada em razão da prestação de serviço inadequado, determinada por decreto do poder público que deverá conter a designação do interventor, o prazo da intervenção, os objetivos e limites da intervenção. Decretada a intervenção, o Poder Público terá o prazo de trinta dias para instaurar o procedimento administrativo para fins de apurar as responsabilidades. Tal procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de ser considerada inválida a intervenção. A intervenção refere-se a mero procedimento acautelatório que visa assegurar a continuidade na prestação do serviço, enquanto o ente público apura eventuais irregularidades. Por essa razão, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e ampla defesa prévios, contudo, destaca-se que durante o procedimento administrativo está assegurado o direito ao contraditório.

Advento do termo

Trata-se da possibilidade de extinção do contrato de concessão em razão do advento do termo contratual. Nessa situação, chega ao fim o prazo do contrato e os bens reversíveis passam a se tornar propriedade do poder concedente

ENCAMPAÇÃO

A encampação refere-se à rescisão unilateral e retomada do serviço pelo poder público em razão do interesse público superveniente. Nesse sentido, são requisitos para encampação: interesse público superveniente, lei autorizativa específica e pagamento prévio de indenização à empresa.

CADUCIDADE

A caducidade refere-se à modalidade de rescisão unilateral em razão da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. Nessa situação, haverá necessidade de instauração de um procedimento administrativo no qual será averiguado os descumprimentos contratuais. Caso verificada a inadimplência do contratado no processo, a caducidade será imposta por decreto do poder concedente.

Destaca-se que a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, sem prévia anuência do Poder concedente, enseja a caducidade da concessão. Na caducidade, a indenização não é prévia, inclusive a Administração Pública poderá cobrar indenização em razão dos prejuízos sofridos pelo poder público, podendo descontar da garantia apresentada no momento da assinatura do contrato.

MACETE

CADUC I DADE (6° letra, letra I de INADIMPLEMENTO): rescisão unilateral por razões de Inadimplemento da empresa contratada.

ENCAM P AÇÃO (6° letra, letra P de PÚBLICO): rescisão unilateral por razões de interesse Público superveniente. Vocês também podem pensar que quando alguém fica mais velho… essa pessoa começa a CADUCAR, certo? Aí já não lembra mais das coisas, inclusive esquece até de cumprir as obrigações contratuais. Não é mesmo?

RESCISÃO JUDICIAL

A rescisão da concessão por iniciativa da concessionária será sempre judicial. Destaca-se que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial com transitado em julgado. Portanto, nos contratos de concessão não se aplica a cláusula de exceção do contrato não cumprido diferida, que se aplica nos demais contratos administrativos, nos quais o contratado é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da Administração Pública para paralisar o serviço. Nesse caso, a paralisação ocorre somente em razão de sentença judicial definitiva.

Anulação

A anulação é a extinção do contrato em razão de vício de legalidade.

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

A Lei nº 11.179 de 2004 define duas espécies de parceria público-privadas:

Concessão patrocinada: trata-se da concessão de serviços públicos, precedida ou não de obras, quando há o pagamento, adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários, de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público. A intenção desta contraprestação é a garantia da modicidade de tarifas aos usuários.

Concessão administrativa: o contrato de prestação de serviço público no qual a Administração Pública é a usuária direta ou indireta do serviço. Ex: contrato firmado com uma determinada empresa para que ela execute a construção de um presídio ficando responsável pela prestação do serviço penitenciário. Portanto, nas parcerias públicos-privadas, ao contrário da concessão comum, há uma contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público. Destaca-se que em qualquer modalidade parceria público privada haverá uma contraprestação pecuniária a ser paga pelo parceiro público ao parceiro privado, no entanto, na concessão administrativa a contraprestação será o próprio valor que a Administração Pública paga na qualidade de usuária direta ou indireta dos serviços prestados. A Lei 11.079/04, que regulamenta as Parceria Públicos Privadas, determina que o certame para a realização desse tipo de contrato, será realizado, em regra, na modalidade concorrência (excepcionalmente na modalidade leilão).

ATENÇÃO

CONCESSÃO COMUM – povo usa o serviço – povo paga pelo serviço

CONCESSÃO PATROCINADA – povo usa o serviço – povo e administração pagam pelo serviço CONCESSÃO ADMINISTRATIVA – administração usa o serviço – administração paga pelo serviço

Características do Contrato de PPP

o prazo de vigência do contrato não será inferior a 5 (cinco) nem superior a 35 (trinta e cinco) anos e no bojo desse contrato haverá uma repartição de riscos e ganhos entre as partes;
o compartilhamento com Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado;
mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços, evitando-se a prestação de serviços obsoletos, o que comprometeria diretamente sua eficiência e adequação; • o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado.
a realização de vistoria dos bens reversíveis pelo poder público.
os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia prestada pela Administração;
A Parceria Público-Privada deve ser gerida por uma sociedade de propósito específico, criada previamente à celebração do contrato, ficando responsável pela implantação da parceria. No mínimo, o contrato de parceria pública-privada terá o valor de 10 milhões de reais. As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública poderão ser garantidas mediante vinculação de receitas de impostos, fundos especiais, contratação de seguro garantia e outros mecanismos admitidos em lei.

Licitação prévia a contratação de Parcerias Público-Privadas

As parcerias público-privadas serão precedidas de licitação, em regra, na modalidade de concorrência. Aabertura do procedimento licitatório é condicionada à autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico e deve encontrar-se prevista no plano plurianual. O julgamento da licitação pode adotar como critério o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, melhor proposta em razão da combinação de critérios menor valor da tarifa e melhor técnica e menor valor da contraprestação a ser paga.

EXEMPLIFICANDO

Na época em que atuei como Gerente do Projeto da Copa do Mundo no Estado de Minas Gerais, acompanhei de perto a Parceria Público-Privada firmada pelo Estado junto a um consórcio de empresas que, mediante a assinatura do contrato de concessão, se tornou responsável pela operação do Estádio de futebol Mineirão. Mas como isso aconteceu? Após a escolha de Belo Horizonte como Cidade-sede do evento Copa do Mundo, mostrou-se necessário a realização de uma reforma no Estádio para fins de atender os requisitos FIFA. Contudo, na época o Estado de Minas Gerais não possuía recursos para custear a reforma e mostrou-se conveniente a realização de um contrato de concessão. Através da assinatura do contrato de concessão, o Estado transfeririu a gestão e operação de jogos e eventos que acontecem no Estádio a uma concessionária que receberia, em contraprestação aos serviços prestados, tarifas (ingressos de jogos e eventos) cobradas dos usuários. Contudo, a referida concessão dos serviços foi, para fins de cumprimento dos requisitos FIFA, precedida de obra: a reforma do Estádio. Nessa medida, o consórcio de empresas contratado realizou um grande investimento para fins de conclusão da obra e reforma do estádio, cujo retorno se daria mediante cobrança de tarifa paga pelos usuários do serviço. Entretanto, tendo em vista a obra milionária realizada no Estádio de futebol, seria necessário, para fins de garantir o retorno do investimento realizado pela concessionária, a cobrança de uma tarifa de alto valor aos usuários. Contudo, se os ingressos para os jogos de futebol passassem a custar R$400,00, somente uma parcela restrita de cidadãos poderia assistir aos jogos, você não concorda? Dessa maneira, para fins de garantir a modicidade das tarifas cobradas pela concessionária e visando assegurar o acesso a esse serviço pelo maior número de pessoas, adicionalmente à tarifa cobrada pelos usuários, o Estado de Minas Gerais realiza o pagamento/contraprestação de uma quantia à concessionária -> trata-se de exemplo típico de parceria público-privada.

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A permissão de serviços públicos também encontra-se prevista no texto constitucional e regulamentada, na lei 8.987/95, como forma de delegação de serviço público a particulares que executarão a atividade por sua conta e risco. Confira:

“Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.”

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da matéria na ADI 1.491, que não há qualquer distinção entre concessão e permissão de serviço público, no que tange à sua natureza, podendo ambos serem considerados contratos administrativos.

ATENÇÃO

O contrato de permissão deve prever um prazo a ser respeitado. Nesse caso, havendo rescisão antecipada, cabe o direito à indenização. Porém, FIQUEM ATENTOS AS PROVAS DE CONCURSOS! Algumas Bancas cobram o texto da lei que apenas menciona: a permissão é um contrato de adesão, precário, e que, por isso, não acarreta direitos indenizatórios ao contratado.

8. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

O tema “Controle da Administração” encontra fundamento no fato de que a Administração Pública tem como função realizar a gestão da coisa pública que pertence ao povo (titular do patrimônio público), razão pela qual a administração deve respeitar os limites que decorrem do princípio da “Indisponibilidade do Interesse Público”. Portanto, como mera gestora da coisa pública, a Administração deve atuar em estrita observância ao Princípio da Legalidade e primar, a todo o momento, pela busca pelo interesse público.

Nesse sentido, esse tópico estuda os instrumentos de fiscalização da atuação administrativa. Esse aspecto pode ser conceituado como o conjunto de instrumentos de controle dos atos, medidas, agentes, órgãos e entidades administrativas, sejam esses mecanismos utilizados pela própria Administração, Poder Judiciário e Legislativo e ainda pelo próprio povo.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DO EXERCÍCIO

Controle Prévio: pode ser definido como aquele controle que é desempenhado antes da prática do ato administrativo, ou seja, antes mesmo de sua edição. O ato administrativo poderá se sujeitar a esse controle quanto ao preenchimento dos seus requisitos formais, bem como de seu mérito, de forma que sua eficácia poderá ficar suspensa até a aprovação pelo órgão controlador. Um exemplo desse tipo de controle encontra-se no art. 49, II, da Constituição Federal:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

II – autorizar o presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;”

Controle Concomitante: refere-se ao controle realizado no momento da realização do ato e permite a verificação de sua regularidade. Nessa situação, o ato administrativo se sujeita ao controle durante a sua edição e, caso for considerado irregular, terá sua eficácia suspensa. Ex.: fiscalização que o órgão fiscalizador exerce sobre a prestação de serviços públicos pela Administração Indireta ou por concessionário/permissionário de serviço.

Controle Posterior: ocorre após a edição do ato administrativo, o órgão de controle irá analisar o ato administrativo, podendo corrigi-lo, desfazê-lo ou confirmá-lo. Conforme estudado, o ato administrativo está sujeito à declaração de nulidade, caso verificado vício de legalidade, e à revogação, caso o mesmo não seja conveniente e oportuno. Destaca-se que o ato está sujeito até mesmo ao controle para fins de conferir eficácia ao ato administrativo como ocorre na homologação de um determinado procedimento licitatório.

Segue abaixo um exemplo de controle posterior (também chamado de a posteriori ou subsequente), no art. 49, I da CF/88:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;”

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ORIGEM

Controle interno: refere-se ao controle exercido dentro do âmbito de um mesmo poder, ou seja, controle que é exercido pelo próprio poder que editou aquela medida. Esse controle será desempenhado pelo próprio órgão que editou a medida administrativa, por órgãos que estejam hierarquicamente superiores àquele e se manifesta, ainda, no controle que é realizado pela administração direta frente aos entes da administração indireta.

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. […]”

Controle Externo: refere-se ao controle realizado por entidade alheia ao poder que editou o ato administrativo, ou seja, trata-se do controle exercido por um poder sobre as medidas editadas por outro poder. Ex.: o Poder Judiciário poderá anular o ato administrativo ilegal expedido pelo Poder Executivo.

Controle Popular: em razão do fato de que “a coisa pública” pertence à coletividade e em atenção ao Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, o texto constitucional estabelece mecanismos de controle popular quanto aos atos editados pela Administração, no sentido de verificação da legalidade da atuação do Poder Público. Nesse sentido, o art. 5º, LXXIII da Constituição estabelece que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.”

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO ASPECTO CONTROLADO

Controle de Legalidade: é realizado no sentido de verificar se o ato foi editado em conformidade com o ordenamento jurídico legal (normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e etc). No que tange ao controle de legalidade, cumpre salientar que a partir da EC 45/2004 tornou-se obrigatória a observância, pela Administração Pública, do texto das súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, dispõe o art. 103-A da Constituição Federal:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Destaca-se que o controle de legalidade pode ser desempenhado pela própria Administração, quando do exercício da autotutela, e também pode ser exercido pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, nas hipóteses previstas na Constituição. Nos termos da Súmula nº 347 do STF, “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.

Controle de Mérito: o controle de mérito está ligado à conveniência e oportunidade de edição daquela medida. Em regra, o controle de mérito será desempenhado exclusivamente pelo próprio poder que editou o ato administrativo. Portanto, em razão do fato de que todos os poderes estruturais desempenham, ainda que atipicamente, funções administrativas, esses poderão, nessa medida, revogar seus próprios atos que já não mais se mostram convenientes e oportunos. Ou seja, quando determinado poder, seja este Executivo, Legislativo e Judiciário, editar uma medida administrativa, o mesmo poderá revogá-la.

Mas existem situações em que um Poder irá desempenhar o controle de mérito de um ato editado por um outro Poder?

Em algumas hipóteses constitucionalmente previstas, o Poder Legislativo desempenhará o denominado controle político, que trata acerca do controle de mérito desempenhado por esse poder quando o ato praticado pelo Executivo carece de prévia autorização do Legislativo. A título exemplificativo, podemos citar o ato de aprovação pelo Senado dos nomes escolhidos pelo Presidente da República para fins de ocupação do cargo de dirigente da Agência Reguladora. Esse ato é um ato de mérito do Poder Legislativo que goza de discricionariedade, contudo, a não aprovação não enseja a revogação ou substitui o ato de escolha do Presidente, tão somente impede que este ato produza efeitos.

Além disso, ressalta-se que a despeito do fato de que o Poder Judiciário não exerce o controle de mérito dos atos administrativos editados pelo Executivo, a este poder compete a análise quanto os limites da atuação discricionária administrativa que deve se dar em conformidade com a lei. Conforme estudado, a Administração Pública deve observar os princípios administrativos, orientações normativas quanto à sua atuação, dentre esses o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido, em atenção a esses mandamentos, o Poder Judiciário poderá verificar se a medida administrativa discricionária foi editada pelo Executivo em observância a esses princípios ou se fora praticada em flagrante abuso de poder, ou seja, caso for verificado que a conduta administrativa extrapola os limites da razoabilidade, o Poder Judiciário poderá decidir que medida discricionária da administração é ilegal, ensejando a anulação do ato.

Portanto, o Poder Judiciário poderá anular um ato administrativo discricionário que fora editado em desrespeito aos princípios constitucionais. Cumpre destacar que em qualquer situação o controle desempenhado pelo Poder Judiciário ensejará a anulação da medida (não há controle de mérito). Portanto, em nenhuma hipótese é possível a revogação do ato administrativo editado pelo Poder Executivo pelo Poder Judiciário. Isto é, somente o controle de mérito realizado pela Administração poderá ensejar a revogação da medida, que refere-se à retirada do mundo jurídico de atos válidos, porém, inconvenientes e inoportunos.

A revogação enseja a retirada do ato válido, resguardados os direitos adquiridos, gerando efeitos ex nunc, ou seja, efeitos prospectivos

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO ÓRGÃO CONTROLADOR

Controle Administrativo: trata-se do controle interno, ou seja, aquele que é exercido pelo próprio poder que editou o ato administrativo.

Esse controle pode ser realizado:

pelo próprio órgão que editou o ato administrativo;
pelo órgão hierarquicamente superior ao que editou o ato administrativo;
por um órgão especializado.

CONTROLE LEGISLATIVO OU PARLAMENTAR

O controle legislativo refere-se ao controle realizado pelo Poder Legislativo frente aos atos administrativos, sejam esses editados pelo Poder Executivo, Judiciário ou até mesmo pelo próprio Poder Legislativo.

O controle que o Poder Legislativo realiza frente aos atos editados pelos outros poderes possui fundamento constitucional, ou seja, somente a Constituição estabelece as hipóteses em que esse controle irá se manifestar. Trata-se de controle externo de cunho político, superando a mera análise legal e abrangendo, em algumas situações previstas na Constituição Federal, o controle quanto a conveniência e oportunidade, ou seja, o mérito da medida administrativa.

Nesse último caso, o Poder Legislativo atua com ampla discricionariedade. A título exemplificativo cabe citar as situações em que é necessária autorização (discricionária) do Poder Legislativo para a prática de um ato pelo Poder Executivo, como acontece na situação de escolha do dirigente de uma Agência Reguladora.

Portanto, a discricionariedade e o controle de mérito desempenhado pelo Legislativo, nessas hipóteses previstas na Constituição, não se refere à possibilidade de revogar uma medida tomada pelo Poder Executivo e sim ao controle político previsto no texto constitucional, tão somente no sentido de impedir que o ato produza efeitos.

Controle legislativo direto: exercido pelos seguintes órgãos legislativos -> Congresso Nacional; Assembleias Legislativas; Câmaras de Vereadores; Comissões Parlamentares.

A Constituição estabelece em seu art. 49, X a competência ao Poder Legislativo para controlar os atos do Poder Executivo. Trata-se de um controle com caráter político e financeiro realizado pelo Poder Legislativo, exercido em hipóteses expressamente previstas no texto constitucional, com o escopo de proteger o princípio da separação dos poderes. Cumpre ressaltar que o Poder Legislativo deve exercer controle financeiro, orçamentário, contábil, operacional e patrimonial das entidades responsáveis pela gestão de dinheiro público e, para tanto, conta com o auxílio do Tribunal de Contas.

São instrumentos de controle do Poder Legislativo:

Art. 49, V: sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem o Poder Regulamentar: o art.84, IV da Constituição Federal confere ao Chefe do Poder Executivo o poder de regulamentar de editar decretos visando a fiel execução da lei. Entretanto, o mencionado poder regulamentar deverá ser desempenhado em conformidade com a lei, ou seja, não poderá o presidente da República fazer uso desse poder para fins de promover a inovação no ordenamento jurídico. Desse modo, nos casos em que o poder regulamentar ultrapassar os seus limites e promover qualquer inovação desse tipo, caberá ao Poder Legislativo sustar as disposições do decreto.

Nesse mesmo sentido, na situação em que o Presidente receber, mediante delegação do Congresso Nacional, a competência para edição de leis delegadas e caso a lei extrapolar os limites da delegação definidos em resolução, compete ao Poder Legislativo sustar as disposições exorbitantes.

Art.50: convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares dos órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem informações sobre assunto determinado.
Art. 58: instauração das Comissões Parlamentares de Inquérito. Nesse sentido, dispõe o art. 58 da Constituição Federal:

“§ 3º – As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”

Art. 71: sustar execução de contrato administrativo objeto de impugnação perante o Tribunal de Contas da União. Compete ao Congresso Nacional sustar os contratos administrativos que apresentem qualquer ilegalidade. Cabe destacar que, caso o Congresso Nacional e o Poder Executivo não realizarem as medidas cabíveis para promover a sustação do contrato no prazo de 90 dias, caberá ao Tribunal de Contas decidir a respeito.
Art. 49, IX: julgar anualmente as contas prestados pelo presidente República. Destaca-se que trata-se do controle quanto às contas dos Chefes do Poder Executivo pelo Poder Legislativo nas diversas esferas federativas (Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, Câmara Municipal ou Câmara Legislativa do Distrito Federal). Ou seja, as contas dos chefes do Poder Executivo serão julgadas pelo Poder Legislativo, contudo, as contas dos demais administradores públicos serão julgadas pelo Tribunal de Contas da União, Estado ou do Município no qual o agente encontra-se inserido.
Art. 49, XII, XVI, XVIII: autorizar ou aprovar determinados atos do Poder Executivo.
Art. 70, caput: exercer a competência contábil, financeira e orçamentária federal.

FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

A fiscalização contábil e financeira atinge todas as entidades que façam uso de recursos públicos e será realizada nos termos do art.70 da Constituição Federal que assim estabelece:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”

Em conformidade com o texto transcrito acima, tem-se que o controle externo realizado pelo Poder Legislativo conta com o auxílio do Tribunal de Contas competente. Além disso, o mencionado diploma legal ressalta, ainda, o controle interno que será desempenhado por cada poder. Nesse sentido, no âmbito da União, o controle interno referente aos repasses de recursos federais para os municípios é realizado pela Controladoria-Geral da União e isso não fere a autonomia municipal ou a competência do Tribunal de Contas da União de desempenhar o controle externo.

O mencionado controle externo visa assegurar o correto uso da verba pública, sendo este um controle financeiro de legalidade quanto à gestão dos recursos públicos, com vistas a preservar o erário.

TRIBUNAL DE CONTAS

Os Tribunais de Contas são órgãos que se encontram vinculados ao Poder Legislativo, uma vez que auxiliam esse poder no controle das contas do Executivo, entretanto, não se encontram hierarquicamente subordinados a esse Poder. Esses tribunais possuem a competência para fiscalização de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que façam uso de recurso público. Destaca-se que os Tribunais de Contas, a despeito da denominação que recebem, não exercem função de jurisdição com caráter de definitividade.

Atualmente, existem no Brasil: Tribunal de Contas da União, Tribunais de Contas dos Estados, Tribunal de Contas do Distrito Federal, Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Tribunal de Contas do Município de São Paulo (sendo somente esses dois tribunais de contas municipais).

Compete aos Tribunais de Contas a possibilidade de sustar atos administrativos viciados (art. 71, I CF/88), contudo, tal prerrogativa não se estende aos contratos administrativos, haja vista que nesse último caso a sustação se dará pelo próprio Congresso Nacional que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo que tome as medidas cabíveis. Caso o Poder Legislativo tenha sido notificado para tal e, após 90 dias, não decidir sobre o tema, o Tribunal de Contas decidirá a respeito. Em suma, compete ao Tribunal de Contas da União (leiam todo o artigo):

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município;

VII – prestar as informações solicita legalidade, legitimidade, das pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”

CONTROLE JUDICIAL

O controle judicial, como o próprio nome já diz, refere-se ao controle realizado pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos editados, tipicamente pelo Poder Executivo e, atipicamente, pelo Poder Legislativo e pelo próprio Poder Judiciário.

Conforme estudado, o Controle Judicial atinge apenas a legalidade dos atos administrativos e nunca o mérito administrativo, inclusive aspectos da legalidade ligado aos limites de discricionariedade administrativa, independentemente de qual poder o tenha editado. Em outras palavras, o Poder Judiciário pode anular atos administrativos, mas não pode revogá-los, exceto se estiver exercendo controle interno (função atípica) dos seus PRÓPRIOS atos administrativos (quando o Poder Judiciário desempenha atipicamente a função administrativa).

Desse modo, não cabe ao judiciário, via de regra, realizar qualquer valoração quanto ao mérito administrativo de edição, ou não, daquele determinado ato administrativo pelo Poder Executivo.

ATENÇÃO

Via de regra, a declaração de nulidade do ato administrativo tem a aptidão de suprimir o ato do ordenamento jurídico desde o seu nascedouro. Em outras palavras, a anulação gera efeitos “ex tunc”. Contudo, em algumas hipóteses, conforme estudado no capítulo de atos administrativos, poderá haver modulação de efeitos em respeito ao princípio da segurança jurídica e então teremos anulação gerando efeitos ex nunc.

O controle judicial depende da provocação do juízo competente por meio de uma das ações judiciais específicas. As principais são: I – Mandado de Segurança; II – Ação Popular – Ação Civil Pública.IV- Habeas Corpus; V – Mandado de Injunção; VI- Habeas Data; VII- Ação Civil Pública; VIII- Ação de Improbidade.

9. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O ato de improbidade pode ser conceituado como ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública. Conforme estabelece o art. 37, § 4º da Constituição Federal “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Com efeito, a Lei 8.429/1992 estatui que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra (art. 1º):

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

Em conformidade com o artigo acima, os atos de improbidade serão praticados por qualquer agente público (atos próprios) e por aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º)(atos impróprios). Cumpre ressaltar que isoladamente essa pessoa não tem como praticar o ato improbidade administrativa e a ação civil de improbidade NÃO PODERÁ SER AJUIZADA EXCLUSIVAMENTE CONTRA UM PARTICULAR. Ou seja, o particular deverá atuar em conjunto com o agente público. Nesse sentido o art. 2º da Lei 8.429/1992 dispõe:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Desse modo, até mesmo o estagiário de órgão público, independentemente da percepção de remuneração está sujeito à responsabilização por ato de improbidade segundo o STF, assim como os agentes políticos, ressalvadas as hipóteses abaixo.

Conforme entendimento do STF, não respondem por atos de improbidade os agentes públicos para os quais a Lei n.° 1.079/50 prevê crimes de responsabilidade, a saber:

Presidente da República;
Ministros de Estado;

Destaca-se que a Lei 8.429/1992 estabelece sanções de natureza administrativa (proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber do Poder Público benefícios fiscais ou creditícios), civil (perda da função pública, ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos). Portanto, o referido diploma não estabelece sanções penais pela prática de atos de improbidade, mas apenas as seguintes penalidades:

suspensão dos direitos políticos;
perda da função pública;
indisponibilidade dos bens;
ressarcimento ao erário.
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
Multa civil
Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente

Importante salientar que a decretação de indisponibilidade de bens não tem caráter sancionatório, ou seja, tecnicamente, não é uma penalidade. Com efeito, trata-se de medida cautelar com o escopo de assegurar eventual execução de sentença condenatória.

Conforme entendimento do STJ, para a decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens, em caso de atos de improbidade que geram prejuízos ao erário, o periculum in mora é presumido, isso porque “o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio, e sim da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade” (STJ, REsp 1319515/ES)

Quanto à penalidade de ressarcimento ao erário, ressaltamos que será aplicada sempre que houver comprovada lesão ao patrimônio público, seja essa lesão decorrente de ação ou omissão dolosa ou culposa.

Ademais, destaca-se que as penalidades cominadas na Lei são aplicáveis independentemente de outras sanções. Portanto, além das penalidades estabelecidas na Lei 8.429/1992 o agente poderá responder na esfera penal pela mesma conduta. Desse modo, comprovada a prática do ilícito, o agente poderá ser responsabilizado pelo mesmo ato nas três esferas: civil, administrativa e penal.

No que tange a responsabilização em esferas distintas destaca-se:

A regra geral é pela independência das instâncias;
A decisão tomada na esfera penal irá interferir nas demais esferas da seguinte forma:
a) A condenação penal acarretará obrigatoriamente a responsabilização nas demais esferas, caso o fato também se configure ilícito civil ou administrativo;
b) A absolvição na esfera penal, em razão da inexistência do fato ou negativa da autoria, enseja a absolvição nas outras instâncias.

Conforme entendimento do STJ, “não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente.”(STJ,MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013).

Por fim, destacamos que o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente será responsável pela reparação do dano decorrente da prática de improbidade até o limite do valor da herança.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8.429/1992 estabelece que são atos de improbidade administrativa aqueles que importem em enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário, os atos que atentem contra os princípios da administração pública e a nova hipótese de improbidade criada no ano de 2016 (estudada a seguir). Os artigos 8º, 9º e 10 do referido diploma trazem um rol exemplificativo de condutas tipificadas como atos de improbidade.

O ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito refere-se à conduta de auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade públicos (art. 9º).

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

O ato de improbidade que causa lesão ao erário, por sua vez, refere-se à qualquer ação ou omissão, dolosa ou CULPOSA, que desencadeie perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens do Poder Público ou a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento (art. 10).

Por fim, entende-se por ato que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole a honestidade, imparcialidade, legalidade e moralidade administrativa (art. 11). Os atos praticados por agentes públicos armados contra a liberdade ou a incolumidade de particulares podem ser considerados atos atentadores contra princípios por exemplo. Vejamos o rol do art. 11:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço;

VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas

IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.” X – transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. (inciso X inserido pela Lei nº 13.650/2018)

A Lei 8.429/1992 estabelece uma hierarquia entre os atos de improbidade no que se refere à gravidade e às penalidades estabelecidas. Entretanto, cabe destacar que a aplicação das penalidades independe da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento ao erário, e independe da aprovação ou rejeição das contas pelos órgãos de controle interno.

Ademais, a aplicação das penalidades elencadas é de competência exclusiva do Poder Judiciário, lembrando que nos casos dos tipos previstos no art. 9º (enriquecimento ilícito), art. 10- A e no art. 11 (violação dos princípios da administração pública) exige-se a demonstração do elemento subjetivo dolo e, no caso da hipótese prevista no art. 10 (prejuízo ao erário), admite-se as modalidades dolosa e culposa (Lesão ao erário: doLosa ou cuLposa).

Ressaltamos, novamente, que a Lei de Improbidade Administrativa determina que a aplicação das sanções por ela previstas independe “da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento”. Contudo, o STJ firmou entendimento no sentido de que a presença do efetivo dano ao erário é imprescindível para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10.

NOVA HIPÓTESE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

No dia 30 de dezembro, foi publicada a Lei Complementar 157/2016, que altera a Lei nº 8.429/92, prevendo uma nova hipótese de ato de improbidade administrativa:

“Seção II-A Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela LC 157/2016)”

O administrador que praticar o ato de improbidade previsto no art. 10-A está sujeito às seguintes penalidades: perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Vale ressaltar que para que o agente público responda pelo ato de improbidade administrativa do art. 10-A, exige se dolo. Além disso, o art. 10-A afirma que configura ato de improbidade administrativa a ação ou omissão da administração pública. Destaca-se que a nova hipótese de ato de improbidade inserida no art. 10-A da Lei nº 8.429/92 já está em vigor, mas somente produzirá efeitos a partir de 30/12/2017.

PROCEDIMENTO

Em conformidade com o art. 14 da Lei 8.429/1992,“qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade”.

A representação deverá ser assinada e deve constar a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas. Cumpre destacar que a representação de agente público ou terceiro beneficiário sabidamente inocente constitui crime e o denunciante estará sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais, sem prejuízo da sanção penal cabível. Caso atendidos os requisitos de representação, a autoridade administrativa tem o dever de determinar a instauração do processo administrativo disciplinar que será conduzido pela comissão processante, para fins de apuração dos fatos.

Nos termos do art. 15, da referida Lei, “a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade”. Com efeito, o art. 22 da Lei 8.429/1992 estabelece que o Ministério Público poderá, ainda, de ofício, “a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo”.

Caso os atos que estejam sob investigação tiverem ensejado o enriquecimento ilícito e lesão ao patrimônio público, a comissão processante representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão no qual esteja tramitando o processo para que seja requerido em juízo o sequestro dos bens do terceiro ou agente que tenha enriquecido ilicitamente. Trata-se de uma medida cautelar para fins de reserva de bens para garantir uma futura execução, ou seja, para fins de assegurar o integral ressarcimento do dano.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Após o recebimento da manifestação do réu, o juiz terá o prazo de 30 dias para rejeitar a ação, se convencido:

– da inexistência do ato de improbidade;

– da improcedência da ação;

– ou da inadequação da via eleita.

Destaca-se, novamente, que as sanções e penalidade previstas na Lei 8.429/1992 serão aplicadas pelo Poder Judiciário, entretanto, no âmbito do processo administrativo disciplinar a Administração Pública pode concluir pela aplicação da penalidade de demissão. Contudo, a referida penalização não terá por base a Lei 8.429/1992.

A ação judicial seguirá o rito ordinário e aplica-se, subsidiariamente à Lei 8.429/1992, os preceitos da Lei 7.347/1985 (lei da ação civil pública).Ressalte-se ser admissível, inclusive, a utilização a prova emprestada colhida na ação penal, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, cabe observar:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.
4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.
8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.
10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.
10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal.
13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.”

Destaca-se que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme estabelece o art. 20, in verbis:

“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.”

O referido afastamento do agente público é uma medida cautelar de afastamento do exercício do cargo e pode perdurar pelo prazo de até 60 dias, com possibilidade de prorrogação por igual período. Findo o prazo, o afastamento será cessado, ainda que não concluído o processo. Ademais, não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa e a mesma será processada e julgada no primeiro grau, haja vista tratar-se de uma ação de natureza cível. Portanto, inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa e essas estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, art. 3º).

As ações destinadas à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 prescrevem em 5 anos, contados do término do exercício do mandato, cargo de comissão e cargo de confiança. Caso o agente público acusado for titular de cargo público de provimento efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição será o estabelecido em lei para faltas disciplinares puníveis com demissão (art. 23, II). Vejamos:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Destaca-se que no caso de improbidade administrativa praticado contra pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício do Poder Público e entidades para cujo custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou receita anual, a prescrição ocorre em cinco anos contados da data de apresentação à administração pública da prestação de contas final da entidade (art. 23, III).

10. PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL

O processo administrativo pode ser conceituado como uma série de atos sucessivos e ordenados com a finalidade de assegurar a prática de uma medida administrativa. O processo administrativo poderá ser instaurado pela própria administração (autotutela administrativa) ou mediante a provocação através de uma das diversas hipóteses de petições administrativas.

Cumpre destacar que a Lei 9.784/1999 que regulamenta o processo administrativo é uma lei administrativa federal, ou seja, os ditames legais previstos nesse diploma aplicam-se à Administração Pública Federal, Direta e Indireta, inclusive aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário da União. Portanto, esse diploma não obriga os Estados e Municípios ou Distrito Federal. Entretanto, caso inexista norma específica regulando um determinado processo administrativo, este será disciplinado pela Lei 9.784/1999. Destaca-se que a Lei 9.784/99 também se aplica aos Poderes Legislativo e Judiciário quando esses estiverem desempenhando a função administrativa de forma atípica.

PRINCÍPIOS

Conforme estudado, as orientações normativas e os princípios aplicáveis à Administração deverão ser observados nos processos administrativos, com destaque para os mandamentos abaixo:

Oficialidade: esse princípio refere-se ao fato de que cabe à Administração Pública realizar a movimentação e prosseguimento do processo, denominado “impulso oficial do processo”. Esse princípio permite que os agentes públicos atuem de ofício no que tange a todos os atos necessários a dar seguimento ao processo (produção de provas, tomada de depoimentos, etc.).

Informalismo: no processo administrativo impera a informalidade, ou seja, os atos devem adotar forma simples, suficientes para proporcionar segurança jurídica e garantir o contraditório e ampla defesa. Em regra, os atos serão escritos ou, em algumas situações autorizadas, verbais e reduzidos a termo. Entretanto, a despeito do Princípio do Informalismo, nas situações em que uma norma legal estabelece uma forma determinada para a prática do ato, a mesma deverá ser observada, sob pena de nulidade.

Instrumentalidade das formas: trata acerca da noção de que a forma do ato administrativo é um mero instrumento para que o mesmo alcance os resultados pretendidos com aquela medida. Nesse sentido, caso a medida administrativa tiver sido praticada sem a observância da forma prescrita em lei, entretanto, o ato alcançar a sua finalidade, considera-se sanada a irregularidade (FOCO = forma + competência -> vícios sanáveis).

Verdade material: refere-se a busca pela administração quanto a verdade/fato que efetivamente ocorreu. Ou seja, ao contrário do processo judicial, no qual interessa apenas a verdade formal dos fatos trazidos aos autos do processo, no processo administrativo busca-se a verdade real dos fatos. Nessa medida, nos processos administrativos a Administração Pública pode se fazer valer de qualquer prova, EM QUALQUER FASE DO PROCESSO, que auxiliem a apuração dos fatos ocorridos. Destaca-se, ainda, que é possível a denominada reformatio in pejus nos processos administrativos (inadmissível nos processos judiciais), ou seja, é possível a reforma da decisão administrativa inicial de forma DESFAVORÁVEL ao particular, “piorando” a sua situação.

Gratuidade: esse princípio estabelece que nos processos administrativos não serão cobrados valores como custas, ônus de sucumbência, honorários de advogados e outras despesas cobradas nos processos judiciais.

No artigo 2º da Lei 9.784/1999 são estabelecidos alguns critérios a serem observados nos processos administrativos, os quais decorrem dos princípios administrativos a serem observados:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de: I – atuação conforme a lei e o Direito (legalidade); II – atendimento a fins de interesse geral (impessoalidade), vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei (indisponibilidade do interesse público); III – objetividade no atendimento do interesse público (finalidade), vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (impessoalidade); IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (moralidade); V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (publicidade); VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (razoabilidade e proporcionalidade); VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (motivação); VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (segurança jurídica); IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (segurança jurídica e informalismo); X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (ampla defesa e contraditório); XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (gratuidade nos processos administrativos); XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados (oficialidade); XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação (segurança jurídica).”

DIREITOS E DEVERES DOS ADMINISTRADOS

Em conformidade com o art. 3º da Lei 9.784/1999 são direitos dos administrados: ter ciência da tramitação de processos administrativos no qual seja interessado, direito deter vista dos autos e de obter cópias dos documentos, direito de conhecer as decisões proferidas, direito de formular alegações e apresentar documentos até antes da decisão (princípio da verdade material), direito de atuar sem constituir advogado (princípio do informalismo) e direito constitucional quanto à razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade da tramitação (art. 5º, LXXVIII) (princípio da celeridade processual).

A Lei 9.784/1999 estabelece, ainda, deveres do administrado, são esses:

Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I – expor os fatos conforme a verdade; II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III – não agir de modo temerário; IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo terá início mediante iniciativa da própria administração pública (de ofício) ou mediante provocação (a pedido). No caso em que o processo se der mediante provocação (a pedido), o particular deverá apresentar requerimento por escrito que deverá conter: órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; identificação do interessado ou de quem o represente; domicílio do requerente ou local para recebimento das comunicações; formulação do pedido com exposição dos fatos e fundamentos, data e assinatura do requerente.

Destaca-se que é vedada a simples recusa imotivada de receber o requerimento, caso faltar elementos essenciais ao pedido. Nesse caso, a administração deverá orientar o particular para supri-lo.

Nos termos do art. 9º da Lei 9.784/1999, são legitimados no processo:

Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo:

I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.”

IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

Para fins de preservar uma atuação imparcial do agente público no âmbito do processo administrativo, em observância ao Princípio da Impessoalidade, a Lei traz hipóteses de impedimento e suspeição, figuras típicas do direito processual. As situações de impedimento e suspeição refere-se às situações na qual restaria comprometida a imparcialidade do agente público. Nesse sentido, encontra-se impedido e suspeito de atuar no processo administrativo o servidor ou autoridade que:

“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.”

ATENÇÃO

IMPEDIMENTO – Interesse direto ou indireto no processo – Perito, testemunha ou representante: servidor, cônjuge, companheiro, parente até o 3º grau – Em litígio judicial ou administrativo contra o interessado no processo ou cônjuge/companheiro do interessado SUSPEIÇÃO – Amizade íntima e inimizade notória com: interessado no processo, cônjuge/companheiro do interessado ou parente até o 3º grau do interessado.

DIREITO A REGIME DE TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA

Nos termos do art. 69-A da Lei 9.784/1999 terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos em que figure como parte: “I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental; IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo;” .

INTIMAÇÃO DO INTERESSADO

O art. 28 da Lei 9.784/1999 estabelece os atos que impõem deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades devem ser intimados. Nesse sentido, destaca-se:

“Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. (….) § 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.”

Em conformidade com os ditames do princípio da instrumentalidade das formas, a forma estipulada visa que o ato cumpra os seus fins, sendo a forma um mero instrumento do ato. Portanto, nas situações em que a finalidade do ato tenha sido alcançada, mesmo que não tenha sido observada a norma/forma prescrita, considera-se sanada a irregularidade (FOCO).

MACETE

Vícios relativos nos elementos Forma e Competência dos atos administrativos são passíveis de convalidação/correção.

Destaca-se, ainda, que o fato de o particular desatender a intimação não importa no efeito de presunção de culpa, de confissão, ou renuncia a direito, e não opera preclusão do direito de defesa do administrado. Nesse sentido, dispõe o art. 27 da mencionada Lei:

“Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.”

Instrução e decisão

A instrução do processo administrativo refere-se à averiguação e comprovação dos dados para tomada de decisão, conforme estabelece o art. 29 da Lei 9.784/1999. A Administração Pública poderá na fase de instrução determinar a realização de diligências, produção de provas, intimar os administrados para prestar depoimentos e realizar todas as medidas para fins de adequada instrução ao processo (inclusive é admitida a utilização de provas emprestadas advindos dos processos judiciais. Portanto, durante a fase de instrução devem ser realizadas todas as medidas cabíveis para fins de elucidação dos fatos relativos ao processo, lembrando que é inadmissível nos processos administrativos e judiciais a utilização de provas obtidas por MEIOS ILÍCITOS. Importante destacar que o ônus probatório incumbe àquele que alegar o fato. Nos termos dos art. 36 e 37 da Lei 9.784/99:

“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.”

Encerrada a fase de instrução, abre-se o prazo máximo de dez dias para manifestação do interessado, salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44). Concluída a instrução, a Administração terá o prazo de trinta dias para emitir decisão, prazo este que pode ser prorrogado por igual período.

Neste ponto destacamos que, no âmbito do processo administrativo, a administração poderá proferir uma decisão fundamentada para fins de arquivamento do processo nas situações em que as informações e provas levadas ao processo forem insuficientes e quando a matéria não se mostrar suficientemente relevante.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

O termo “recurso administrativo” refere-se à petição apresentada pelo particular para fins de pleitear uma nova análise e reapreciação de uma decisão tomada pela Administração Pública, no âmbito de um processo administrativo, que é desfavorável ao particular. O recurso será dirigido ao agente que proferiu a decisão e, caso este não reconsidere no prazo de 5 dias, encaminhará aquela petição à autoridade superior.

Em regra, cabe recurso das decisões administrativas em face de razões de legalidade e de mérito. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade que se encontra em uma posição hierarquicamente superior.

Veja-se que em situações específicas o recurso não será conhecido:

“Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I – fora do prazo; II – perante órgão incompetente; III – por quem não seja legitimado; IV – após exaurida a esfera administrativa. § 1° Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. § 2° O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.”

Os recursos administrativos no processo administrativo possuem, em regra, efeito devolutivo. Ou seja, toda a matéria recorrida será submetida a nova análise pela autoridade administrativa competente. Entretanto, os recursos administrativos poderão, adicionalmente ao efeito devolutivo, ter efeito suspensivo desde que previsto expressamente na lei. Ou seja, efeitos que suspendem a eficácia do ato que é objeto de questionamento no processo administrativo (no silêncio da lei, o recurso administrativo terá apenas efeito devolutivo).

Conforme estudado, no processo administrativo, em conformidade com o texto da Súmula Vinculante nº 21, qual seja “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”, ou seja, é inconstitucional a exigência de depósito prévio, arrolamento de bens como condição de aceitabilidade de recursos.

RECURSO HIERÁRQUICO E RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO

Os recursos hierárquico e hierárquico impróprio se diferem em razão do simples fato de que o recurso hierárquico (próprio) é aquele endereçado à autoridade pública que se encontra em uma posição hierarquicamente superior àquela que proferiu a primeira decisão, no âmbito daquela mesma pessoa jurídica. O recurso hierárquico impróprio, por sua vez, não é um recurso hierárquico, haja vista que será interposto frente a um órgão ou autoridade que não se encontra em posição hierárquica superior àquele que proferiu a decisão inicial. Nesse caso, o recurso hierárquico será cabível caso exista lei que expressamente os preveja.

Contagem de Prazos

Os prazos começam a correr a partir da data de cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o vencimento; • Os prazos em dias contam-se de forma contínua; • Em regra, os prazos não se suspendem, salvo motivo de força maior; • O prazo para interpor o recurso é de 10 dias, salvo se existir alguma disposição específica; O prazo para a Administração decidir é de 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, mediante justificação expressa. • O pedido recursal tramitará por no máximo em 03 instâncias.

REVISÃO

Caso surjam fatos novos, poderá o interessado a qualquer tempo ingressar com um pedido de revisão. Nesse caso, não poderá haver reformatio in pejus (a reformatio in pejus é cabível somente em relação aos recursos).

11. BENS PÚBLICOS

O termo bem público refere-se ao conjunto de bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Ou seja, são bens públicos os bens da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e bens das respectivas autarquias e fundações públicas de direito público. Todos os demais bens são bens privados e pertencem a pessoas jurídicas de direito privado.

Nesse sentido, dispõe o art. 98 do CC:

Art. 98 CC: São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Desse modo, resta claro que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o critério subjetivo nessa definição, ou seja, é utilizado o parâmetro “titularidade” para definir se um bem é, ou não, um bem público. Esse posicionamento, albergado pela jurisprudência pátria, é muito criticado pela doutrina, uma vez que exclui do conceito de bens públicos os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

Nesse sentido, parte da doutrina entende que seriam bens públicos aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público e os bens das pessoas jurídicas de direito privado que estejam afetados à prestação de um serviço público, inclusive os bens das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Contudo, o entendimento mais aceito pelas bancas de concurso público no país tem sido a corrente baseada no art. 98 do Código Civil, a qual considera públicos somente os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público.

Portanto, os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta são bens privados, assim como os bens de uma empresa privada concessionária de serviço público. Contudo, cabe destacar que quando esses bens estiverem sendo utilizados na prestação de um serviço público, os mesmos passam a se revestir de algumas características próprias do regime de bens públicos, especialmente no que tange à impenhorabilidade e não onerabilidade.

Portanto, para fins de prova, são bens públicos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado que encontram-se atrelados à prestação de serviços públicos possuem garantias/prerrogativas/características dos bens públicos. Ex: os bens das empresas estatais que estão vinculados à prestação dos serviços públicos não estão sujeitos à penhora.

Destaca-se que, no que tange às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, seus bens não gozam de nenhuma garantia dos bens públicos. Entretanto, na situação em que a referida empresa for extinta, mediante autorização legal, os bens que pertencem a esta serão devolvidos ao ente federado criador (pessoa jurídica de direito público).

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

Conforme estabelece o art. 22, I da CF/88, a competência para legislar sobre bens públicos é privativa da União. Entretanto, os demais entes federados poderão expedir normas específicas acerca do uso, ocupação, alienação desses bens, em conformidade com as normas gerais.

QUANTO A TITULARIDADE

Os bens podem ser classificados em conformidade com a sua titularidade em bens federais, estaduais, municipais e distritais. 3.2. Quanto a sua destinação O Código Civil trata da classificação dos bens públicos quanto à sua forma de utilização, dividindo-os em bens de uso comum do povo, uso especial e dominicais. Nesse sentido, estabelece a lei:

Art 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Conforme transcrito acima, os bens de uso comum do povo são bens cujo direito de uso pertence a todos os indivíduos em igualdade de condições, independentemente de consentimento pelo poder público. Ou seja, a utilização ordinária/normal desses bens é livre a todos, uma vez que esses bens encontram-se à disposição da população gratuitamente. São exemplos de bens de uso comum: praças, ruas, praias, etc. Cumpre ressaltar que os referidos bens, enquanto mantiverem essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados, somente após a desafetação.

Os bens de uso especial, por sua vez, são bens que possuem uma destinação específica (execução de serviços administrativos/serviços públicos em geral). Portanto, são bens de uso especial os edifícios de repartições públicas, mercados municipais, cemitérios públicos, veículos da Administração, as terras indígenas que, embora sejam de titularidade da União, são utilizadas pelos índios com o fito de preservação de sua cultura e etc. Os referidos bens, enquanto mantiverem essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados, somente mediante a desafetação. Ex: uma Universidade Pública deve ser utilizada pelos professores, alunos e servidores com o fito de prestar o serviço de educação.

A doutrina trata, ainda, a respeito dos bens de uso especial indireto, os quais a Administração não faz uso diretamente, contudo, realiza a sua conservação visando proteger determinado interesse da coletividade. Ex: terras ocupadas por índios.

Por fim, os bens dominicais são aqueles de titularidade das pessoas jurídicas de direito público, mas aos quais não foi conferida nenhuma finalidade pública. Em outras palavras, trata-se do bem público que não possui destinação pública. São exemplos de bens dominicais as terras devolutas, prédios públicos desativados, os bens móveis inservíveis, terrenos baldios, carteiras escolares danificadas e etc.

Afetação e Desafetação

O termo afetação refere-se à utilização/destinação do bem público, diz respeito à finalidade do bem. Os bens que possuem destinação pública são denominados bens afetados, ou seja, atrelados ao interesse público. Os bens que não possuem finalidade/destinação pública, por sua vez, são denominados bens desafetados. Ex: prédio de um Munícipio que não esteja sendo utilizado para nenhum fim.

Portanto, afetar o bem é conferir a este uma destinação pública e desafetar é retirar deste bem a destinação a que estava atrelado. A afetação não depende de ato formal, pode ser feita mediante lei, por ato administrativo ou em decorrência da simples utilização do bem. A afetação do bem público torna esse bem inalienável, haja vista que o mesmo está destinado a atender ao interesse público.

A desafetação, por sua vez, depende de lei, ato administrativo ou fato da natureza. A referida desafetação torna o bem passível de alienação, conforme requisitos estabelecidos em lei. Portanto, a desafetação deve ser formalizada, ou seja, decorre de um ato administrativo ou de uma lei. Não existe desafetação tácita, ou seja, não existe desafetação em razão da falta de uso, porém excepcionalmente, os bens podem ser desafetados em virtude de fatos da natureza.

QUANTO À DISPONIBILIDADE

Quanto à disponibilidade, os bens públicos classificam-se em:

Bens indisponíveis por natureza: tratam-se dos bens que possuem uma condição não patrimonial, encontram-se insuscetíveis a alienação. Os bens de uso comum do povo são, em regra, bens absolutamente indisponíveis como os mares, rios, as estradas.
Bens patrimoniais indisponíveis: são bens dotados de uma natureza patrimonial, contudo, o poder público não pode dispor desses em razão de encontrarem-se afetados a uma destinação específica. Portanto, são bens patrimoniais indisponíveis os bens de uso especial, os bens de uso comum susceptíveis de avaliação patrimonial, sejam bens móveis ou imóveis.
Bens patrimoniais disponíveis: bens passíveis de alienação, como as terras devolutas. Esses bens são bens que possuem natureza patrimonial e, por não estarem afetados a certa finalidade pública, podem ser alienados em conformidade com a lei.

CARACTERÍSTICAS e GARANTIAS DOS BENS PÚBLICOS

IMPENHORABILIDADE

Os bens públicos encontram-se sujeitos a um regime diferenciado e características especiais, dentre essas a impenhorabilidade.

A característica quanto à impenhorabilidade refere-se ao fato de que os bens públicos não são passíveis de constrição judicial, ou seja, não podem ser utilizados para garantir o juízo ou para forçar o cumprimento da sentença, haja vista que o Estado garante o juízo mediante a utilização do próprio orçamento (ordem cronológica de precatórios) nos termos do art. 100 da CF/88:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Pessoal, nas situações em que o Estado, em virtude de uma sentença judicial, possuir o dever de pagar uma quantia ao particular, esse pagamento deverá ser realizado através do orçamento público e não através dos bens públicos que, conforme estudado, são impenhoráveis.

Portanto, as pessoas de direito público devem incluir nos respectivos orçamentos a verba necessária para pagamento dos precatórios que decorrem das sentenças transitadas em julgado, cabendo ao Poder Judiciário proferir decisão para fins de determinar esse pagamento. Destaca-se que cabe ao Poder Judiciário, ainda, autorizar o sequestro da quantia respectiva nos casos de preterição da ordem de precatórios/direito de precedência e não alocação orçamentária necessária à satisfação do débito (art. 100, 6º).

No que tange aos débitos inscritos em precatórios, deve ser observada a seguinte ordem de pagamento:

os débitos de natureza alimentícia especial cujos titulares tenham 60 anos ou mais, e os portadores de doença grave até o montante equivalente ao triplo da importância fixada como “obrigação de pequeno valor” devem ser pagos primeiro;
demais débitos alimentícios (não especiais);
débitos de natureza não alimentícia;

NÃO-ONERABILIDADE

A não-onerabilidade consiste na impossibilidade de sofrer constrição extrajudicial (não podem ser objeto de direito real de garantia), ou seja, a Administração não pode oferecer os bens públicos como garantia, para satisfação do credor no caso de inadimplemento da obrigação, por meio de institutos como penhor, anticrese, hipoteca, etc. Portanto, nenhum ônus real pode recair sobre os bens públicos.

IMPRESCRITIBILIDADE

A imprescritibilidade aquisitiva trata da impossibilidade de o bem ser usucapido (aquisição da propriedade mediante prescrição aquisitiva). Nesse sentido, o Código Civil estabelece:

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

A utilização contínua e pacífica da coisa pública não enseja sequer o direito de posse, muito menos o direito de propriedade. Nesse ponto convém destacar que, ainda que os bens públicos sejam imprescritíveis, a Administração Pública pode usucapir bens dos particulares, nos moldes da legislação civil.

INALIENABILIDADE RELATIVA/ALIENABILIDADE CONDICIONADA

Conforme preceitua o art. 100 do Código Civil os “bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”. Ou seja, os bens públicos não podem ser alienados enquanto conservarem a sua qualificação como bens públicos ou bens de uso especial, exceto se houver se houver a desafetação.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Os bens de uso comum e os de uso especial são passíveis de conversão em bens dominicais. Ou seja, os bens que possuem uma destinação/afetação especifica podem ser convertidos a bens que não possuem uma afetação, bens que não estejam atrelados a uma finalidade específica -> bens dominicais. Destaca-se que esses últimos são passíveis de alienação, haja vista que não se encontram destinados a uma finalidade pública específica (conceito que será estudado a seguir). Nesse sentido, o art. 101 do Código Civil estabelece:

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Conforme dispõe o artigo acima, os bens dominicais podem ser alienados desde que sejam observadas as exigências da lei, quais sejam: demonstração do interesse público na alienação, prévia avaliação do valor do bem, licitação pública e, caso se tratar de bem imóvel, autorização legislativa. Decorre da inalienabilidade relativa a conclusão de que os bens públicos não podem ser vendidos livremente, não podem ser embargados, hipotecados, desapropriados, penhorados, reivindicados, usufruídos, nem objeto de servidão.

Portanto, são requisitos para a alienação dos bens: estar o bem desafetado, demonstração de interesse público na alienação, realização do regular procedimento licitatório e, caso tratar-se de bem imóvel, autorização legislativa. Cumpre ressaltar que, a rigor, são absolutamente inalienáveis aqueles bens que, pela sua própria natureza, não possuem valor patrimonial como rios, mares, praias – bens indisponíveis

ALIENAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

Conforme estudado, os bens desafetados poderão ser alienados pelo poder público e, em conformidade com os artigos 17 e 19 da Lei 8.666/93, são requisitos para alienação dos bens públicos desafetados: declaração de interesse público na alienação, avaliação prévia do bem e realização de prévio procedimento licitatório.

No que se refere à licitação para alienação de bens imóveis, a utilização da modalidade licitatória concorrência é obrigatória, salvo nas situações compreendidas no art. 19 da Lei 8.666/93 nas quais é admitida alienação mediante leilão, para alienação de bens adquiridos pelo Estado por dação em pagamento ou em razão de decisão judicial e a autorização legislativa é exigida.

A alienação de bens móveis, por sua vez, não carece de autorização legislativa específica e não é exigida a utilização da modalidade concorrência. Destaca-se que a venda de bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados, poderá ser realizada mediante a modalidade leilão, desde que não ultrapassem o valor de R$650.000,00. Caso o valor ultrapasse esse limite, a utilização da concorrência será obrigatória.

Além disso, os bens públicos podem ser vendidos através de doação, permuta, dação em pagamento, concessão de domínio, investidura, incorporação, retrocessão e legitimação de posse.

ATENÇÃO

Para alienar bem público:

O bem deve estar desafetado;
Deve ser demonstrado o interesse público na alienação do bem;
Realização de avaliação prévia do bem;
Licitação prévia;
A alienação de bens imóveis deve ser realizada mediante licitação na modalidade concorrência, salvo nas situações de venda de bens imóveis adquiridos pelo Estado em razão de decisão judicial ou dação em pagamento, situações nas quais será possível ao poder público utilizar a modalidade leilão.
Nas situações de alienação de bens imóveis, mostra-se necessário, ainda, autorização legislativa específica.
A venda de bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados poderá ser realizada através do leilão, respeitado o limite de R$650.000,00. Acima desse valor deverá ser utilizada a concorrência

USO ANORMAL DE BENS PÚBLICOS

Na grande maioria das situações os bens públicos serão utilizados de uma forma normal pelos particulares em geral, sendo usufruído por toda a coletividade. Contudo, em algumas situações a utilização desses bens pode se dar de uma forma anormal ou especial. A utilização anormal está presente quando o particular utiliza o bem de forma distinta e privativa: Ex: a Prof. que tem o sonho de casar na praia, ou o cidadão que deseja fechar a rua para realizar uma festa junina e etc.

Destaca-se que quando o particular pretender fazer o uso de forma anormal e privativa de um bem público, será necessário o consentimento do Estado que, em sede de juízo discricionário e caráter precário, poderá conceder:

• Autorização para utilização especial de bem público: trata-se de ato administrativo unilateral discricionário e precário (pode ser desfeito a qualquer tempo e sua revogação não gera direito de indenização), sem licitação prévia, por meio do qual a Administração faculta o uso do bem público ao particular, no interesse desse, por um curto período de tempo. Entretanto, caso a autorização tenha sido concedida com prazo determinado, na eventual hipótese de revogação antecipada cabe indenização ao particular prejudicado. Ex: fechamento de via pública durante um final de semana para realização de um festival de rock.

ATENÇÃO

A característica mais relevante da autorização de uso de bem público é o predominante interesse do particular. Portanto, a autorização será concedida a pedido e para atender interesse do particular. Ex: eu tenho o sonho de casar na praia e pretendo, se tudo der certo e o Santo Antônio ajudar rsrs, casar na praia de Ipanema no sábado à tarde. Aí eu te pergunto: eu posso fazer isso? Fechar a praia e inviabilizar a utilização desse bem público pelas demais pessoas? “Prof. você pode tudo (essa é a sua resposta, tenho certeza).” Eu sei que eu posso kkkkkkkkkk, mas para isso eu preciso de uma autorização do poder público para utilizar aquele bem de uma forma privativa. Nesse caso, o Estado vai analisar o pedido e decidir discricionariamente se irá, ou não, conceder a autorização para mim. Mas convenhamos, não é muito razoável fechar a praia inteira e impedir o acesso às demais pessoas para o casamento da Prof., não é verdade? Eu sei gente que esse acontecimento será histórico #DesceDaiProf, mas eu acho que eu estou exagerando um pouco. #Aguardem

Permissão: trata-se de ato administrativo unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração confere ao particular o uso privativo do bem público, contudo, nesse caso a finalidade e utilização do bem está voltada ao atendimento do interesse público, por um período de tempo maior que aquele previsto para a autorização.

Em regra, a permissão é definida por prazo indeterminado, podendo ser revogada a qualquer tempo, sem direito à indenização ao particular. Entretanto, caso a permissão tenha sido concedida com prazo determinado, na hipótese de revogação antecipada caberá indenização ao particular prejudicado.

EXEMPLIFICANDO

Permissão do município para bares e restaurantes colocarem mesas e cadeiras em calçadas.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

O particular requereu uma permissão de uso da praça pública da cidade para realizar uma grande feira de artesanato e comércio. Nesse caso, a utilização do bem de forma privativa, no dia da mencionada feira, está ligada ao interesse público e gera um benefício à coletividade e não somente ao particular (ao contrário do que acontece no casamento de celebridade da prof. aqui #SóOsAprovadosSerãoConvidados).

Concessão de uso de bem público: trata-se de um contrato administrativo firmado, mediante prévia licitação e, portanto, não se trata de ato precário, que confere ao particular a utilização de um determinado bem público de forma privativa. Na concessão de uso a utilização do bem pode ser gratuita ou remunerada.

Esse contrato administrativo possui prazo determinado e, caso extinto antes do prazo, deverá ser paga indenização ao particular. Portanto, em se tratando de um vínculo contratual, sua rescisão antecipada pode ensejar o dever de indenizar, desde que não haja culpa do concessionário. Ex: concessão para exploração de mina de água ou para lavra de jazida mineral.

Concessão de direito real de uso: modalidade de uso privativo de bem público regulamentada no DecretoLei 271/1967, para fins de regularização fundiária, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, industrialização, preservação de comunidades tradicionais e outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. A concessão pode recair sobre terrenos públicos ou espaço aéreo, sendo este um direito real de uso que pode ser transferido por ato “inter vivos”.

INSTITUTOS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DIREITO DE PROPRIEDADE

CONCEITO

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, nos quais encontram-se enumerados os direitos e as garantias fundamentais, assegura o direito à propriedade particular, mas condiciona o exercício desse direito ao atendimento da denominada “função social da propriedade”. Portanto, conforme texto constitucional, o proprietário terá ampla liberdade de utilização de seu bem de forma exclusiva, contudo, o caráter de exclusividade não retira o dever do proprietário de cumprir a função social da propriedade. De forma simplificada, dizer que a propriedade atende a uma função social é dizer que a ela é dada o correto aproveitamento pelo particular, dentro do contexto social na qual se insere.

Nesse sentido, a título exemplificativo, caso não seja atendida a referida função social da propriedade urbana nos termos traçados no plano diretor do Município, a própria Constituição já confere a este ente federado poderes de intervenção na propriedade do particular, conforme dispõe o art. 182, 2º da CF/88:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (Regulamento) (Vide Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016) § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Nesse sentido, o Estado, por meio do exercício do poder de polícia, pode limitar e/ou restringir o direito de propriedade do particular para fins de garantir que o bem cumpra a sua função social estabelecida no art. 5º, XXII da CF/88. O ente público, nessa medida, goza de uma série de instrumentos jurídicos de intervenção, que decorrem do poder de império/supremacia do interesse público, passíveis de utilização para fins do cumprimento desse dever constitucional.

Além disso, cabe ressaltar que compete ainda, intervir na propriedade privada do particular para fins de satisfazer o interesse público, independentemente de a propriedade cumprir ou não sua função social. Ex: servidão e o tombamento

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Para fins de analisar se determinada propriedade atende, ou não, a função social, deve-se identificar se a propriedade é urbana ou rural. Desse modo:

Propriedade urbana: a propriedade urbana cumpre a função social quando atende ao Plano diretor, artigo 182, § 2º, da Constituição Federal.
Propriedade rural: A propriedade rural, por sua vez, cumpre a função social quando a essa área é dado aproveitamento adequado, utilização dos recursos naturais e preservação do meio ambiente, observância à legislação trabalhista e exploração em consonância com o bem-estar do proprietário e trabalhadores.

ATENÇÃO

Conforme estudado, o poder do Estado de intervir na propriedade privada possui fundamento no princípio da supremacia do interesse público frente ao interesse privado. Desse modo, no intuito de alcançar o interesse da coletividade, o Estado poderá restringir o uso da propriedade ou, até mesmo, retirá-la do particular (desapropriação). Segundo preceitua o art. 5º, XXIV, admite-se a desapropriação de bens por razões de utilidade, necessidade pública ou interesse social, mediante pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro. Entretanto, destaca-se que em algumas situações a intervenção na propriedade privada irá decorrer de prática vedada cometida pelo particular, como por exemplo nas situações em que o proprietário utiliza a propriedade para cultivo de plantas psicotrópicas ilícitas. Tópico que será estudado a seguir.

FORMAS SUPRESSIVAS E FORMAS NÃO SUPRESSIVAS DE DOMÍNIO

As intervenções do Estado na propriedade privada podem ser intervenções restritivas ou supressivas. Nas modalidades de intervenção restritivas o ente público limita-se a impor restrições/condicionamentos ao uso da propriedade pelo particular (através do poder de polícia). Na modalidade supressiva, por sua vez, o Estado retira coercitivamente a propriedade de terceiro e a transfere para si (supremacia do interesse público frente ao provado).

Portanto, são institutos de intervenção do Estado na propriedade: Servidão administrativa; Requisição; Ocupação temporária; Limitação administrativa; Tombamento; e Desapropriação.

ATENÇÃO

Os instrumentos de intervenção na propriedade privada podem ter natureza jurídica de:

Procedimento administrativo no qual deve ser assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa ao particular.
Ato administrativo geral e unilateral: intervenção unilateral pela administração que impõe restrições ao proprietário do bem. Ex: limitação administrativa.
Ato administrativo individual unilateral interventivo: atos individuais dirigidos a um bem determinado, como ocorre na servidão, tombamento, requisição e ocupação temporária.
Fato administrativo: intervenção estatal que se dá em decorrência de acontecimento material relevante, como ocorre na desapropriação indireta.

2.1. DESAPROPRIAÇÃO

A desapropriação pode ser conceituada como o procedimento administrativo mediante o qual o poder público retira compulsoriamente a propriedade de um particular e a transfere para si, por razões de necessidade, utilidade pública ou interesse social mediante o pagamento de indenização prévia, justa e, em regra, em dinheiro.

Trata-se de uma forma de aquisição originária da propriedade pelo Poder Público, isto é, com a transferência da titularidade encerram-se todos os ônus e gravames que incidiam sobre o imóvel e, por essa razão, o bem desapropriado torna-se insuscetível de reivindicação.

TRADUÇÃO JURÍDICA

“Como assim, prof.?”

Trata-se de uma forma de aquisição originária de propriedade, ou seja, o bem ingressa no domínio público sem qualquer ônus e gravames ou relações jurídicas de natureza real ou pessoal que eventualmente o atinja. Ou seja, se o bem expropriado estiver hipotecado automaticamente a hipoteca é desconstituída, sendo que o credor ficará sub-rogado no valor da indenização paga pelo poder público. Ou seja, os credores do ex-proprietário não ficarão desamparados após a medida

2.2. BENS DESAPROPRIÁVEIS

A desapropriação poderá recair sobre bens móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos, públicos ou privados, espaço aéreo, ações, cotas ou direitos de qualquer sociedade. Além disso, admite-se a desapropriação de direitos de crédito e ações referentes a cota de pessoas jurídicas. Entretanto, destaca-se que não é possível desapropriação de direitos personalíssimos como a honra, intimidade, liberdade etc. Na mesma medida, não é admitido a desapropriação de pessoas, físicas ou jurídicas.

ATENÇÃO

Não encontram-se sujeitos à desapropriação o dinheiro, na medida em que seja um instrumento de pagamento da indenização. Contudo, cédula rara sem função unitária pode ser desapropriada.
Súmula 479 do STF, “as margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

No que se refere aos bens públicos, é admitida a desapropriação desde que seja respeitada a “hierarquia federativa”. Portanto, a União poderá desapropriar bens dos Estados e Municípios, e os Estados, por sua vez, poderão desapropriar bens dos Municípios localizados em seu território.

Na mesma esteira, os entes federados também podem desapropriar os bens da Administração Indireta, desde que possuam competência para desapropriar os bens do ente federado responsável pela supervisão daquela entidade.

EXEMPLIFICANDO

A União pode desapropriar uma autarquia estadual e municipal, o Estado pode desapropriar uma autarquia municipal supervisionada por município situado em seu território.

Remoção

A remoção refere-se ao deslocamento do servidor a pedido (a critério do Poder Público) ou de ofício no interesse da Administração, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. A remoção a pedido pode se dar nas seguintes situações de fato:

Para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor civil ou militar, de qualquer das esferas federativas, que foi deslocado no interesse da Administração;

Por motivo de saúde do agente, cônjuge ou companheiro ou dependente;

Em virtude de processo seletivo, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas (concurso de remoção). Nesta hipótese, a Administração Pública deve efetivar as remoções homologadas antes de qualquer ato de nomeação dos novos candidatos aprovados em concurso público.

Em caso de remoção por interesse da Administração, o servidor poderá receber ajuda de custo, com o fito de compensar suas despesas com a mudança de domicílio, sendo vedado o duplo pagamento de indenização no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, e vier a exercer o mesmo cargo.

Redistribuição

Trata-se do deslocamento de um cargo de provimento efetivo para outro órgão ou entidade no interesse da Administração, assegurado a equivalência de vencimentos, manutenção da essência das atribuições, vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade, mesmo nível de escolaridade e compatibilidade de funções. Ex: a Secretaria de Estado de Desenvolvimento fora recém-criada e, haja vista que não há uma carreira específica para Analista de Desenvolvimento, o Governo do Estado redistribui os cargos de Especialista em Políticas Públicas (lotados na Secretaria de Planejamento e Gestão) para fins de compor os quadros da nova Secretaria. A redistribuição é dos CARGOS.