TEORIA GERAL DA PENA
A pena representa uma resposta do Estado ao infrator da norma incriminadora, consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente.
Finalidades da Pena:
1. Escola Clássica – a pena é uma forma de proteção da sociedade e meio de prevenção de novos crimes;
2. Escola Positiva – a pena tem por objetivo primordial a prevenção de novos crimes;
3. Escola Penal Humanista – a pena visa a reeducação do criminoso;
4. Escola Técnico-jurídica – a pena é um meio de proteção da sociedade contra a periculosidade do agente, que deve ser punido;
5. Escola Moderno Alemã – a pena é um instrumento que visa promover a ordem e segurança social, exercendo prevenção geral negativa;
6. Escola Correcionalista – a pena não tem caráter retributivo, mas é aplicada para corrigir a vontade do delinquente;
7. Escola da Nova Defesa Social – a pena é uma resposta da sociedade para tutelar os bens jurídicos dos cidadãos;
8. Prevenção Geral Negativa – a pena é um meio de coação social, de modo a evitar com que os indivíduos pratiquem delitos;
9. Prevenção Geral Positiva – a pena tem a finalidade de reafirmar a vigência da norma
10. Prevenção Especial Negativa – a pena tem a função de evitar com que o condenado cometa outros delitos;
11. Prevenção Especial Positiva – a pena visa a ressocialização do condenado para que este, ao retornar ao convívio social, cumpra as regras previstas em nosso ordenamento jurídico.
Em nosso ordenamento jurídico, a pena possui as seguintes finalidades: retributiva, preventiva e reeducativa. Sendo que a prevenção e a retribuição têm atuação durante a execução da pena, bem como da imposição desta.
Justiça Consensual: tem adquirido cada vez mais importância no cenário jurídico penal e refere-se a um fenômeno atual do Direito Brasileiro que visa promover a conciliação entre os sujeitos de uma relação jurídica em conflito. Desse modo, funciona como um procedimento de consenso envolvendo as partes do delito – autor e vítima – visando o restabelecimento das relações sociais pacíficas. Ela pode ser: reparadora, restaurativa ou negociada.
Penas Proibidas no Brasil: São elencadas no artigo 5º, XLVII, da Constituição Federal:
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Penas Permitidas no Brasil: O nosso Código Penal, em seu artigo 32, prevê três espécies de penas:
a) penas privativas da liberdade: são as mais rígidas formas de punição e podem ser: reclusão (deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto), detenção (deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto) ou prisão simples (aplicada apenas em caso de contravenções penais, deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto);
b) penas restritivas de direito: penas autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, podendo ser: prestação de serviços à comunidade, limitação de fins de semana, interdição temporária de direitos, prestação pecuniária e a perda de bens e valores;
c) penas de multa: consiste no pagamento ao fundo penitenciário de uma quantia fixada na sentença, adotando o critério de cálculo em dias-multa e levando em consideração a capacidade econômica do agente e a extensão do dano causado à vítima.
Fixação da Pena Privativa de Liberdade
No que tange à fixação e aplicação da pena, o nosso Código Penal adotou o sistema trifásico, conforme estabelece o artigo 68 do Código Penal Brasileiro. Conforme esse critério, a pena será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento.
Circunstâncias Judiciais (levadas em consideração na primeira fase de aplicação da pena):
a) Culpabilidade do Agente – trata-se do grau de reprovabilidade da conduta do agente
“Como assim, prof.?”
O fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico, pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade. De fato, conforme entendimento do STJ, “é possível a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos, constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento da condenada é merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterizado que a conduta delituosa extrapolou os limites naturais próprios à execução do crime.” (HC 264.459/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 16/03/2016)
b) Antecedentes do Agente – é a análise jurídica da vida pregressa do agente;
c) Conduta Social do Agente – é a análise jurídica da vida cotidiana do acusado;
d) Personalidade do Agente – é a análise precisa e objetiva das características psicológicas do acusado;
e) Motivos do Crime – é a análise acerca dos motivos que levaram o acusado a cometer o delito;
f) Circunstâncias do Crime – é a análise do modo como ocorreu a empreitada delitiva, considerando as condições de tempo e local em que ela ocorreu, a relação do acusado com a vítima, entre outras;
g) Consequências do Crime – é a análise dos efeitos causados pela prática do crime, levando-se em consideração as suas consequências para a vítima, a sua família ou até mesmo para a sociedade;
h) Comportamento da Vítima – deve-se levar em conta o grau de participação da vítima na empreitada delitiva.
Segunda Fase de Aplicação da Pena: essa fase visa anunciar a pena intermediária. Nessa etapa, o juiz deve levar em conta a existência das circunstâncias que agravam ou atenuam a pena. Essas circunstâncias não compõem o tipo penal e podem ser objetivas ou subjetivas, todavia, se relacionam com o delito, devendo ser consideradas para fins de fixação do quantum da pena.
Terceira Fase de Aplicação da Pena: Após finalizar as duas etapas acima estudadas, o magistrado fixa a pena em definitivo, levando em consideração as causas de aumento e diminuição da pena e tendo como ponto de partida a pena intermediária. Essas minorantes e majorantes podem levar a pena além do máximo e aquém do mínimo legal e estão distribuídas por todo o Código Penal e na legislação extravagante
Ademais, segundo previsão do art. 68, § único do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Entretanto, caso houver concurso entre causas da parte geral e da parte especial, ou entre uma de aumento e uma de diminuição, não poderá o magistrado se limitar a apenas uma delas. Por fim, se as causas de aumento estiverem previstas na parte geral o magistrado deve aplicar ambas, considerando o princípio da incidência isolada.
“Como assim, prof.?”
Tendo o crime de roubo sido cometido com emprego de arma de fogo e por mais de um agente, incidem as causas de aumento estabelecidas no artigo 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, de modo que o juiz deve, fundamentadamente, definir qual o índice de aumento será aplicado, de um terço à metade.
Regime de Cumprimento da Pena
Regime Fechado: é aquele no qual o condenado tem privada a sua liberdade em decorrência da prática de crimes que atingem os bens jurídicos mais importantes da sociedade. Nesse sentido, no regime fechado, a execução da pena se dá em estabelecimento de segurança máxima ou média, sendo o condenado, logo no início do cumprimento, submetido a exame criminológico de classificação e individualização da pena. Conforme previsão dos artigos 87 e 88 da Lei de Execuções Penais, o condenado deve cumprir a pena em regime fechado na penitenciária, alojado em cela individual e salubre, além de área mínima de seis metros quadrados. Ademais, o sentenciado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento no período noturno, sendo permitido o trabalho externo para a realização de obras ou serviços públicos, desde que devidamente autorizados pelo juiz ou diretor da penitenciária e cumpridos um sexto da pena. Insta salientar que o trabalho do preso é remunerado com as devidas garantias, não se submetendo à CLT.
Regime semiaberto: é aquele cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar. Trata-se do regime intermediário, onde é permitido o trabalho no interior do estabelecimento ou em ambiente externo durante o dia. Cumpre ressaltar que não é necessário o isolamento do condenado no período da noite. Ademais, o estudo também é permitido, porém, pode ocorrer fora do estabelecimento prisional.
Regime aberto: trata-se do regime menos rigoroso de cumprimento de pena, onde o condenado é obrigado a se recolher no período noturno e nos dias de folga, em locais geralmente denominados Casa de Albergado. Sua previsão está no artigo 36 do Código Penal.
Penas Restritivas de Direitos: trata-se de espécies de penas alternativas, independentes e autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, uma vez que o condenado cumpre determinados requisitos. Os requisitos para a imposição dessa modalidade de pena são: (i) que o crime seja culposo ou que, nos crimes dolosos, seja aplicada pena privativa de liberdade inferior ou igual a 4 (quatro) anos e desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça; (ii) que o condenado não seja reincidente; (iii) que os requisitos dos artigos 59 do CP indiquem que a substituição seja uma sanção suficiente para repreender o delito. Elas podem ser: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a Entidades Públicas, limitações de fim de semana, Interdição Temporária de Direitos.