1.NOTAS INTRODUTÓRIAS
1.1 Definição
Tradicionalmente o Direito é dividido em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Público é o ramo que preponderantemente estabelece as regras acerca da atuação do Estado, do ente público. Nessa medida, com o objetivo de assegurar o bem comum da sociedade e visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Diante disso, ao ente estatal, que tem como função principal a busca pelo bem comum, são conferidas prerrogativas e poderes excepcionais que lhe asseguram uma posição jurídica de superioridade frente ao particular (desigualdade entre público e privado).
Pressupostos da prisão preventiva: a Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime) alterou o caput do art. 312 do CPP e determinou que será necessária a presença de uma situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado no caso.
Desse modo, tendo em vista que o Direito Penal regula o poder que o Estado possui para punir aqueles que realizaram condutas indesejadas e criminosas, essa área do Direito está inserida no grande ramo do Direito Público e tutela os bens jurídicos indispensáveis à harmonia social, através de normas sancionadoras. Desse modo, o Direito Penal disciplina o direito do Estado de punir o responsável pela prática de uma infração penal (que representa um gênero, cujas espécies são os crimes e as contravenções penais) e, para tanto, essa área do Direito estabelece as condutas tipificadas pela legislação como ilícitas/criminosas e reprovadas pela sociedade, bem como define as respectivas sanções que serão aplicadas ao agente infrator
Além disso, o direito penal tem como uma de suas missões servir como um instrumento para as garantias ao criminoso, privilegiando, assim, a dignidade da pessoa humana. Nesse aspecto o Direito Penal não é utilizado de forma arbitrária pelo Estado, mas sim como forma de garantia da preservação da dignidade humana.
O Direito Penal tem como característica importante a obediência ao princípio da intervenção mínima. Segundo esse mandamento, o Direito Penal só deve ser aplicado quando outros ramos do direito não forem suficientes para proteção dos bens jurídicos. Esse princípio se desdobra em fragmentariedade e subsidiariedade (ultima ratio)
A fragmentariedade explica que não são todos os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, apenas um reduzido número de bens jurídicos é protegido pelo Direito Penal. Portanto, houve uma escolha em se utilizar o Direito penal para proteção aos bens mais caros à sociedade.
EXEMPLIFICANDO
A vida é largamente protegida no direito penal, já o direito de herança é protegido pelo direito civil. A subsidiariedade, por sua vez, estabelece que deve-se utilizar o Direito Penal apenas quando outros ramos do direito não forem suficientes para o controle da sociedade. O Direito Civil, por sua vez, dá conta de reparar atos ilícitos, como por exemplo, numa batida de trânsito em que o causador do dano terá obrigação de indenizar, porém o Direito civil não será capaz de reparar de forma eficaz um atentado à vida, cujo objeto é do Direito Penal.
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim, prof.?”
Se Pablo deixar de pagar por um produto adquirido junto ao estabelecimento de Anitta, Pablo será responsabilizado pelo inadimplemento tendo seu nome inscrito no SPC (por exemplo), mas não será preso por isso. Em contrapartida, se caso Anitta assassinar Pablo em razão do não pagamento da quantia correspondente ao produto, Anitta poderá ser privada de sua liberdade, uma vez que a legislação define as condutas merecedoras de pena, e considera a vida um dos bens jurídicos mais importantes, justificando, portanto, uma maior proteção e uma punição mais severa.
Sendo assim, a conduta de Pablo não interessa ao direito penal, já que a violação do bem jurídico é resolvida na esfera cível, no entanto a conduta de Anitta sim, pois o bem jurídico vida é tão importante para a paz social que necessita de ser reparado pelo direito penal.
O Direito Penal pode ser classificado como:
a) Direito Penal Subjetivo: trata a respeito do próprio poder e dever de punir do Estado.
b) Direito Penal Objetivo: trata a respeito do conjunto das normas penais que estão em vigor em uma determinada região/país.
É importante destacar, também, que o Direito Penal pode ser conceituado conforme os aspectos formal ou estático (trata do conjunto de normas que especificam as infrações), material (condutas humanas – matéria reprovada pela sociedade) e sociológico ou dinâmico (instrumento de controle social).
Ressalta-se que a punição ao agente infrator poderá ser aplicada conforme o fato criminoso, conforme características do autor, pelos dois motivos concomitantes ou, até mesmo, ora por um, ora por outro. Examinemos:
- Direito Penal do Fato: nesse caso, a sanção penal busca punir o fato criminoso, sem levar em conta a vida pregressa de quem o cometeu. O sistema penal brasileiro adotou, para fins de configuração/identificação do crime o Direito Penal do Fato. Diante disso, é que se verifica no ordenamento jurídico a não punição nos conhecidos crimes impossíveis previstos no Código Penal (Art. 2º, CPB).
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim, prof.?”
ME DÊ UM EXEMPLO DE CRIME IMPOSSÍVEL!
Imagine que um assassino profissional foi contratado para matar Joelma e, para executar essa tarefa, disparou a sua arma contra a vítima que se encontrava dormindo. Entretanto, após feita a perícia verificou-se que Joelma já se encontrava morta em razão de um ataque cardíaco. Ou seja, ainda que o assassino tivesse a intenção de matar, ele não responderá pela morte, uma vez que ele não foi autor do fato.
- Direito Penal do Autor: nesse caso, a sanção penal visa punir a pessoa do criminoso, analisando seu histórico, personalidade e condições pessoais, podendo servir como fundamento para aumento ou redução da pena. No ordenamento brasileiro, essa teoria é aplicada no momento posterior à responsabilização/condenação penal, como na fixação da pena, do regime de cumprimento etc.
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim, prof.?”
Carlos, criminoso condenado, fugiu do presídio, sequestrou Raquel e a manteve refém sob a mira de uma arma e com outros tipos de ameaça/violência, até que o dinheiro/recompensa fosse sacado do caixa eletrônico. Nesse caso, Carlos necessariamente deve receber uma punição maior pela condenação pelo crime de sequestro, por exemplo.
ATENÇÃO
No Brasil para fins de identificação e configuração da ocorrência verifica-se quem praticou o fato criminoso, mas para fins de definição acerca da punição/penalidade a ser aplicada cumpre analisar o histórico do criminoso, sua personalidade e condições pessoais.
1.2.Conceitos Importantes
No que se refere ao Direito Penal, alguns conceitos são importantes de serem estudados, quais sejam, Direito Penal, Criminologia e Política Criminal. O Direito Penal, como já definido, é o conjunto de normas que visam punir as condutas reprovadas pela sociedade, sejam elas definidas como crimes ou contravenções penais. Criminologia (o sufixo “logia” indica o estudo de determinada matéria), por sua vez, representa a ciência que tem por objeto o fenômeno e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente, sua conduta delituosa e estuda uma forma de ressocializá-lo. Por fim, é importante mencionar que o termo Política Criminal se refere às estratégias e ações governamentais para tornar o Direito Penal mais eficiente em seu caráter preventivo, punitivo e ressocializador. Ou seja, o termo “política” está ligado à ideia de governar e, nesse caso, implementar ações para diminuir a criminalidade.
ATENÇÃO
!! As seguintes dicas facilitam na compreensão dos conceitos:
Direito Penal | Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Ex.: Um belo dia, dois garotinhos, Molusco e Aécim, roubaram a casa de uma velhinha e levaram todo o dinheiro dela mediante grave ameaça. Com o dinheiro, Molusco comprou um Triplex e Aécim um helicóptero para continuar com as suas atividades de traficante e alavancar sua carreira.
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Criminologia | Quais motivos levaram Molusco e Aécim a realizarem a conduta delituosa? |
Política Criminal | Quais são as medidas cabíveis para diminuir a probabilidade de pessoas inseridas em contexto semelhante ao do agente Molusco e Aécim praticarem crime roubo? |
1.3 Evolução Histórica do Direito Penal
A evolução e as definições acerca do Direito Penal foram sendo construídas ao longo dos anos. Desse modo, esse tópico visa definir de forma sucinta algumas fases desse processo e escolas penais.
▪ Fases
Vingança divina: o infrator era punido por violação à lei divina (tabus) e as penas possuíam caráter expiatório (pagar pelos crimes). A vingança divina está presente em sociedades primitivas que veneravam fenômenos naturais, vistos como sobrenaturais, e seres ligados à fauna e flora (totens).
Vingança privada: nesse caso, a reação ao crime partia da própria vítima e muitas vezes era desproporcional à ofensa, provocando instabilidade social. O Código de Hamurabi (Babilônia) institui a Lei do talião, equiparando a punição à ofensa (proporcionalidade), também acolhida no Direito hebreu e na Lei das XII Tábuas.
Vingança pública: nesse momento, o Estado avoca para si o poder-dever de intervir nos conflitos sociais. A pena assume caráter público e a função de proteger a existência do Estado e do soberano.
▪ Escolas Penais
(a) Escola Clássica: surgiu em reação ao absolutismo e baseou-se no contrato social, no racionalismo e no jusnaturalismo. Principais expoentes: Beccaria (Dos delitos e das penas) e Carrara. O crime (objeto de estudo) é visto como ente jurídico e a pena como forma de prevenção de novos delitos (defesa social) e necessidade ética (Kant). A punibilidade para os seus adeptos estava baseada no livre arbítrio do infrator. O método utilizado era o lógico-dedutivo. Q564005, Q340813
(b) Escola Positiva: visão antropocêntrica, influenciada pela teoria da seleção natural. Principais expoentes: Lombroso (fase antropológica), Ferri (fase sociológica) e Garofalo (fase jurídica). Criminoso (objeto de estudo) como ser anormal (atavismo), sendo a sua conduta resultado de um determismo biológico. Punibilidade baseada na periculosidade do infrator. Método empírico-indutivo.
(c) Escola Técnico-Jurídica: aproxima-se da escola clássica. Rechaça a filosofia do Direito Penal e reestabelece o caráter jurídico da Ciência Penal. Expoentes: Karl Binding, Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Giacomo Delitala, Maggiore, Bettiol, Petrocelli, Battagliani. Crime como relação jurídica de caráter tanto humano quanto social. Deliquente dotado de livre-arbítrio e responsável moralmente. Pena como meio de defesa contra a periculosidade do agente, meio de castigo contra o delinquente.
(d) Escola Moderna Alemã: também conhecida como Escola da Política Criminal, representou grande contribuição para a repressão penal ao menor delinquente. Distingue imputabilidade da liberdade de querer. Expoentes: Paulo Anselmo de Feuerbach, Franz Von Lizst, Van Hamel, Adolpho Prins. Seguidores: Eberhard, Schmidt e Graf Zu Dohna, Mezger. Crime como ente jurídico e fenômeno de ordem humana e social simultaneamente. Deliquente como ser simultaneamente livre e parcialmente condicionado pelo ambiente que o circunda. Não há criminoso nato. Pena como instrumento de ordem e segurança social com função geral negativa (coação psicológica).
(e) Escola Correcionalista: preconiza a ideia de ressocialização do delinquente. Expoente: Karl David August Roeder Seguidores: Giner de los Ríos, Alfredo Calderón e Pedro Dorado Montero. Crime como ente jurídico, criação da sociedade. Delinquente como ser anormal, portador de uma vontade reprovável. Pena como correção da vontade do criminoso e não a retribuição a um mal, motivo pelo qual pode ser indeterminada. Pena e medida de segurança como institutos dependentes.
(f) Escola da Nova Defesa Social: tem caráter humanista. A ressocialização do criminoso é responsabilidade da sociedade. Expoentes: Filippo Gramatica e Marc Ancel. Crime como mal que desestabiliza o aprimoramento social. Delinquente como ser que precisa ser adaptado à ordem social. Pena como reação da sociedade com objetivo de proteção do cidadão.
Escolas da Criminologia
(a) Escola de Chicago (Ecológia ou da Desorganização Social): teoria do consenso. O crescimento desordenado das cidades e as desigualdades sociais são considerados fatores criminógenos. “Desordem gera desordem”. Prioriza ações preventivas de política criminal (ex. reurbanização de bairros pobres). Fundamentou a Teoria das Janelas Quebradas (Broken Windows Theory), “three strikes and you’re out”.
(b) Teoria da Associação Diferencial: teoria do consenso. O comportamento criminoso é aprendido com outros membros do grupo social ao qual pertence o indivíduo (influência do meio). Baseia-se nos crimes de colarinho branco para afirmar que o delito não é uma exclusividade de grupos sociais menos favorecidos.
(c) Teoria da Anomia: teoria do consenso. Concentra-se nas consequências do crime. Crime como fenômeno natural e punição como reafirmação dos valores sociais (Durkheim). O desencontro entre as aspirações culturais e os meios institucionais disponíveis para realizá-las provoca a indiferença perante as normas sociais e a tentativa de alcançá-las por meios proibidos.
(d) Teoria da Subcultura Delinquente: teoria do consenso. Subcultura como cultura existente dentro de uma cultura dominante, mas de valores dela divergentes. Estuda as causas dos delitos cometidos no âmbito das subculturas, principalmente entre grupos de jovens. Crime como reflexo de diferenças culturais. Teoria acrítica.
(e) Teoria da Reação Social (Labelling Aproach ou Etiquetamento): teoria do conflito. O crime x = como construção social (fenômeno normativo), inexistente na natureza. O rótulo de criminoso é atribuído ao indivíduo pelas instâncias de controle formal, de maneira a refletir esteriótipos sobre grupos sociais marginalizados e criar um estigma negativo permanente em torno do indivíduo. Enfâse no sistema penal e no controle social.
(f) Criminologia Crítica: teoria do conflito. De inspiração marxista, nega a legitimidade do sistema penal e aborda a criminalização como resultado do conflito entre as classes dominantes e as dominadas (sendo essas qualificadas como criminosas), revelando a seletividade do sistema penal. Os bens jurídicos relevantes são aqueles pertecentes às classes dominantes. Vertentes: neorrealismo (eliminação da exploração do homem sobre o homem) e abolicionismo (o Direito Penal não é compatível com a justiça social). Expoentes: Juarez Cirino, Nilo Batista e Alessandro Baratta.
1.3. Funções do Direito Penal
As funções do Direito Penal estão relacionadas ao papel que o Direito Penal visa desempenhar na sociedade:
- Função Mediata: o Direito Penal visa impedir a vingança privada, que tende a ser desproporcional e, além disso, busca assegurar que o Estado não viole os direitos dos cidadãos e atue na prevenção/punição dos crimes sem abuso de autoridade (estabelece limitações ao próprio Poder Punitivo do Estado).
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim, prof.?”
A expressão vingança privada refere-se à situação em que a vítima de determinado crime se vinga do agressor sem que para tanto precise recorrer ao Estado e seus agentes.
EXEMPLIFICANDO
Bruno (goleiro) mata Eliza Samúdio, filha de José, e este, para se vingar, mata o filho de Bruno.
ATENÇÃO
Existe uma exceção à vedação da vingança privada no art. 57 do Estatuto do Índio: “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”
b) Função Imediata: nesse caso, a função imediata é divergente e existem duas correntes que tratam sobre o tema: a primeira diz que quando o direito penal atua ele objetiva proteger as bens jurídicos, ou seja, no momento em que o Estado pune um homicida ele o faz para proteger o bem jurídico vida (adeptos do funcionalismo de Roxin – prevalece no Brasil). Na segunda, a missão do Direito Penal é assegurar o ordenamento jurídico – a vigência e aplicação da norma (adeptos ao funcionalismo de Jakobs. Em outras palavras, para o funcionalismo de Jakobs o Estado age por meio do direito penal objetivando diretamente a aplicação do ordenamento jurídico, isto é, em face à punição de um homicida, o direito penal age para fazer valer a lei
LIMITES AO DIREITO DE PUNIR DO ESTADO
O direito de punir estatal não é absoluto, muito menos incondicionado e tampouco ilimitado. O nosso ordenamento jurídico estabelece limites ao direito de punir do Estado:
-Quanto ao modo: o direito de punir do Estado deve respeitar os direitos e garantias fundamentais, evitando a hipertrofia da punição. Portanto, o direito de punir deve respeitar os direitos e garantias fundamentais como, por exemplo, o devido processo legal;
–Quanto ao espaço: Art. 5º do CP – Princípio da Territorialidade Temperada: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.
EXEMPLIFICANDO
Uma briga aconteceu dentro de avião da Força Aérea Brasileira, em território francês, termina em tragédia: dois militares discutiram e um puxou a pistola e atirou matando seu desafeto. Embora o crime tenha ocorrido em território francês, serão aplicadas as leis brasileiras, pois o §1º do CP prevê que aeronaves brasileiras de natureza pública são extensão do território nacional.
1.4 Velocidades do Direito Penal
As velocidades do Direito Penal foram teorizadas por Jesús-María Silva Sánchez, que analisou o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal.
1ª Velocidade: enfatiza as infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade. Nesse caso, exige-se um procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais penais. É a velocidade marcante do sistema garantista.
2ª Velocidade: flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere e prevê como consequência jurídica sanção não privativa de liberdade. Pode ser observada nos crimes de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais.
3ª Velocidade: nesse caso, defende-se a punição do criminoso com pena privativa de liberdade, permitindo para determinados crimes (tidos como mais graves) a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais. Segundo Gunther Jakobs, o inimigo, para ele, é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante ou, quiçá, destruí-lo. Agindo assim, demonstra não ser um cidadão e, por consequência, todas as garantias inerentes às pessoas de bem não podem ser a ele aplicadas. O inimigo, assim, não pode gozar de direitos processuais. Como representa grande perigo à sociedade, deixa-se de lado o juízo de culpabilidade para a fixação da reprimenda imposta ao inimigo, privilegiando-se sua periculosidade. Tem por objetivo alcançar uma rápida punição para crimes graves. Velocidade presente no Direito Penal do Inimigo.
4ª Velocidade: atualmente a doutrina menciona uma 4ª velocidade ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem ou exerceram chefia de Estados e violaram de forma grave tratados internacionais de tutela de direitos humano. Como os crimes previstos no Estatuto de Roma (a exemplo do genocídio), sujeitos à competência do Tribunal Penal Internacional (TPI).
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim, prof.?”
Dica: nas duas primeiras, quanto mais grave for a consequência do crime, mais lenta é a velocidade do Direito Penal. Na 3ª é mais rápido porque o criminoso é visto como inimigo dos Estado, então não lhe é concedido as garantias constitucionais. A 4ª é aplicado em autoridades, por isso necessita uma rápida resposta do Direito Penal.